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Diante das recentes decisões proferidas pelo Plenário do STF no RE nº 593.849 e nas ADIs nºs 2.675 e 2.777, assegurando ao substituído a restituição do ICMS pago a maior quando a base de cálculo for inferior à presumida, alguns questionamentos surgiram por parte dos contribuintes.

Primeiro, no que diz respeito ao alcance da decisão proferida pelo Plenário, ou seja, se a decisão proferida no RE nº 593.849 e nas ADIs nºs 2.675 e 2.777 abrangeria a legislação restritiva das outras unidades federadas, já que as três ações somente discutem as legislações dos estados de Minas Gerais, Pernambuco e São Paulo, respectivamente.

Ainda que a tese jurídica tenha sido dotada de repercussão geral, é bem provável que os demais Estados, por não integrarem a lide em tais processos, continuem a impedir a restituição do imposto, sob o pretexto de que suas legislações, não atacadas no RE e nas ADIs, estariam em vigor, o que restaria aos contribuintes substituídos, portanto, o ajuizamento de ação própria.

Especificamente em relação ao estado de São Paulo, a Lei nº 13.291/08 – que restringiu significativamente o direito à restituição do ICMS-ST ao alterar a Lei nº 6.374/89 – não foi objeto da ADIN nº 2.777. Dessa forma, a declaração de constitucionalidade proferida pelo STF na ADIN nº 2.777 poderia sugerir a manutenção da restrição ao direito à restituição do ICMS-ST para grande parte dos contribuintes paulistas.

Além disso, vale lembrar que o Plenário decidiu que o direito à restituição só se aplicaria aos fatos geradores posteriores ao julgamento, ocorrido em 19/10/2016, com exceção daqueles contribuintes que já possuem ações em curso discutindo o tema. Esta restrição quanto à possibilidade de buscar o indébito de períodos pretéritos alcançaria também as novas ações contra os estados que não são parte nos processos julgados?

Por fim, outra dúvida reside quanto à possibilidade de aplicação do artigo 166, do CTN, aos pedidos de restituição do ICMS-ST. Referida norma somente permite a restituição do tributo àqueles que provarem ter assumido o referido encargo. O silêncio do STF sobre tal dispositivo nos recentes julgamentos equivaleria ao afastamento implícito de tal dispositivo? Ou a questão, de cunho infraconstitucional, será ainda enfrentada pelo STJ? Vale alertar que o STJ, sobre esta matéria, vem se posicionando no sentido de que, mesmo diante do fato incontroverso de que o ICMS-ST foi recolhido sobre parcela não paga pelo consumidor final, deve ser comprovado o não repasse do ônus do imposto para que o substituído faça jus à restituição.

Os contribuintes, mesmo diante do julgamento da matéria, ainda têm inúmeras dúvidas sobre como será, na prática, a efetivação da decisão proferida pelo STF.

Atenciosamente,
Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados