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Há quase um ano, tivemos a honrosa oportunidade de publicar, também aqui no Estadão, um artigo sobre a desmitificação de alguns mitos criados pela União Federal, sempre em torno do Tema 69 de Repercussão Geral no STF, que trata da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Estamos aqui, novamente, quase um ano depois, para desmitificar mais um dos mitos recentemente criados. Trata-se, nesse caso, do efetivo significado do indeferimento, pelo STF, de um Pedido Cautelar feito no processo pela empresa.

Vamos, então, ao que interessa ao objeto deste artigo.

As razões do indeferimento do pedido da empresa não passam, nem de longe, pelo eventual enfraquecimento da tese no STF, como tem tentado propagar a Procuradoria da Fazenda Nacional.

Os motivos são outros e já eram de todo esperado não só pela União Federal, como também pelos advogados que defendem acertadamente a tese dos contribuintes.

O primeiro e principal fundamento é que a Tutela Provisória pleiteada foi formulada com um pedido desalinhado ao objeto da ação principal. Pediu-se, para surpresa de todos, que fosse suspensa a exigibilidade futura do PIS e da COFINS não-cumulativos, sendo que o objeto da ação é tão somente excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Portanto, só por esse simples motivo o pedido da empresa já precisaria ser indeferido de pronto, pois desconexo ao objeto da ação.

O segundo fundamento é que, como se sabe, a compensação do indébito antes do trânsito em julgado tem vedação legal expressa (art. 170-A do CTN). Então, ainda que o STF entendesse que o pedido formulado objetivaria em última análise recuperar antecipadamente o indébito, presumindo que fosse essa a intenção do Patrono, o resultado do indeferimento do pedido fatalmente seria o mesmo, por força do art. 170-A do CTN.

E, por fim, nem se alegue que o que a empresa queria era a suspensão futura da exigibilidade do PIS e da COFINS sobre a parcela do ICMS, pois esse direito ela já tem assegurado desde 2017, quando foi proferido o acórdão em seu processo.

Não podemos, porém, antes de finalizar este artigo, deixar de mencionar que o incompreensível memorial que foi juntado aos autos pela empresa em maio de 2020, bem como o recente pedido de Tutela Cautelar, vêm causando nítido tumulto processual e atrapalhando o desenrolar natural de um processo que, por sua relevância econômica, precisa estar desobstruído para ser incluído em pauta de julgamento. Assim, mesmo sendo esse um fator subjetivo, pode também ter contribuído para o indeferimento do pedido, de forma a não abrir mais um precedente de ataque pela Fazenda Nacional, criando ainda mais obstáculos para o retorno dos Embargos de Declaração à pauta de julgamento do Plenário do STF.

Estamos seguros, pois, de que as razões para o indeferimento do pedido não têm nenhum, absolutamente nenhum, viés contra a tese em discussão ou mesmo contra a expectativa de sucesso da respectiva tese. Esse foi um assunto profundamente estudado pela Ministra Carmen Lúcia antes de proferir o seu voto no leading case do Tema 69 e é um assunto de sua evidente convicção jurídica. Além disso, as razões de indeferimento do Pedido Cautelar da empresa estão, como se pode facilmente observar na leitura do recente voto da Ministra Carmen Lúcia, ligadas tão somente a questões processuais. Trata-se, pois, de mais uma tentativa de intimidação da RFB. Ou, usando a expressão que já vimos usando desde o ano passado, mais um mito a ser desmitificado, como de fato já o foi.

*Flávio Augusto Dumont Prado é sócio do escritório Gaia Silva Gaede Advogados, em Curitiba

*Artigo postado originalmente no jornal O Estado de S. Paulo.