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O STF, ao julgar a ADC nº 49, definiu que é inconstitucional a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração nos quais, dentre os pedidos, solicitou-se a modulação de seus efeitos para que ela tivesse validade apenas para o futuro.

Em 15/08/2023, foi publicado o acórdão que julgou os embargos de declaração. O entendimento do STF foi no sentido de que:

1. os contribuintes podem manter os créditos de ICMS sobre suas aquisições quando fizerem operações de transferência;

2. a decisão da ADC nº 49 valerá somente a partir de 2024; e

3. se até 31/12/2023 os Estados não definirem a forma pela qual os créditos de ICMS serão transferidos entre estabelecimentos do mesmo titular, ficará “reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

O problema é que há várias dúvidas de como será operacionalizada essa decisão. Para tentar suprir essa lacuna legislativa, está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 332/2018, que já foi aprovado pelo Senado e se encontra na Câmara dos Deputados, ainda pendente de votação.

O referido projeto pretende incluir os §§4º e 5º no art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e dá duas possibilidades aos contribuintes:

1. Tratar a operação de transferência como não tributada (em linha com o que restou decidido pelo STF) e transferir os créditos de ICMS das operações anteriores (apropriados pelo estabelecimento de origem) para o estabelecimento de destino da mercadoria (total ou parcialmente). Nessa hipótese, os créditos a serem transferidos terão como base de cálculo o “valor atribuído à operação de transferência” e a alíquota aplicável será aquela vigente para a operação interestadual (4%, 7% ou 12%, a depender da operação); ou

2. Tratar a transferência como se fosse tributada, hipótese na qual se aplicarão as alíquotas internas ou interestaduais sobre o valor atribuído à operação.

É interessante a possibilidade de os contribuintes tratarem as transferências como se fossem tributadas. Afinal, há diversos benefícios fiscais (como créditos presumidos) que são calculados com base na proporção de saídas tributadas. Em não havendo essa possibilidade os referidos benefícios fiscais estariam “extintos” em 2024.

Se a redação atual do projeto de lei for aprovada, os contribuintes poderão continuar tributando as transferências para manter os benefícios fiscais no patamar que atualmente se encontram (se isso for mais vantajoso, é claro). Apesar disso, existe a possibilidade de os Estados questionarem a constitucionalidade dessa regra. Afinal, o STF definiu que não deve incidir o ICMS sobre tais operações e, dependendo do valor atribuído à transferência, o Estado de destino da mercadoria pode ser prejudicado na arrecadação do ICMS.

Como já dito, o referido projeto de lei prevê que os créditos a serem transferidos terão como base de cálculo o “valor atribuído à operação de transferência”. Contudo, mesmo com essa previsão, restam algumas dúvidas que não foram sanadas, sendo a principal delas: qual o valor que o contribuinte poderá atribuir à operação de transferência?

O art. 13, §4º, da Lei Kandir, que foi declarado inconstitucional pelo STF, estabelecia três possíveis bases de cálculo do ICMS para as transferências. Ocorre que essa regra não pode mais ser utilizada pelos contribuintes e a ausência de definição legal poderá gerar conflitos entre os entes da federação e eventuais glosas de créditos de ICMS pelo Estado de destino da mercadoria.

O projeto de lei poderá ser aprovado ainda esse ano. Mesmo que não o seja, segundo restou determinado na decisão do STF, a partir de 2024 os contribuintes poderão transferir os créditos de ICMS nas operações praticadas entre seus estabelecimentos.

Diante de tudo isso, é importante que as empresas se preparem para o ano de 2024 e planejem seus negócios, definindo qual o modelo de operação mais vantajoso com base nas possíveis novas regras que entrarão em vigor.