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Boletim Semanal: Direto de Brasília 25 de fevereiro de 2022

1. PODER JUDICIÁRIO

1.1 Na sexta-feira, dia 18/02/2022, o Plenário virtual do STF finalizou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

1.1.1 ADI 6817, ADI 6829, ADI 6832 e ADI 6837 – DISCUTEM CONSTITUCIONALIDE DE LEIS ESTADUAIS QUE REGULAM ITCMD SOBRE HERANÇA E DOAÇÕES NO EXTERIOR

Resultado: O plenário, à unanimidade, acompanhou o Min. Ricardo Lewandowski para declarar a inconstitucionalidade das normas estaduais que versem sobre incidência de ITCMD nas hipóteses de doações e heranças instituídas no exterior.

Modulação de efeitos: “…a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade a ser eventualmente declarada por esta Corte, a fim de que esta decisão tenha eficácia a partir da publicação do acórdão prolatado no RE 851.108-RG/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli (20/04/2021), ressalvando-se as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo marco temporal em que se discuta (i) a qual Estado o contribuinte deveria efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; ou (ii) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente”.

1.1.2 ADI 6839, ADI 6836, ADI 6825, ADI 6834 e ADI 6835 – DISCUTEM CONSTITUCIONALIDE DE LEIS ESTADUAIS QUE REGULAM ITCMD SOBRE HERANÇA E DOAÇÕES NO EXTERIOR

Resultado: O plenário, à unanimidade, acompanhou os min. Edson Fachin e min Carmén Lúcia para declarar a inconstitucionalidade das normas estaduais que versem sobre incidência de ITCMD nas hipóteses de doações e heranças instituídas no exterior. Em que pese na página constar que houve divergência, informo que os Relatores adequaram seus votos para apresentar a modulação que foi aprovada.

1.2 Nesta sexta-feira, dia 25/02/2022, o Plenário virtual do STF iniciou o julgamento do seguinte caso relevante:

1.2.1 ADI 6034 – CONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 17.25 DA LISTA ANEXA DO ISS

Resultado parcial: O relator, min. Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de desprover a ação. Aguardam os demais ministros.

Tese proposta: “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”.

1.3 No dia 24/02/2021 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou/finalizou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

1.3.1 REsp 1937821 – TEMA 1113: 1ª Seção – DISCUTE-SE QUAL O PARÂMETRO DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI

Delimitação do julgamento: definir

a) se a base de cálculo do ITBI está vinculada à do IPTU; e

b) se é legítima a adoção de valor venal de referência previamente fixado pelo fisco municipal como parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI.

Para o relator, min. Gurgel de Faria a solução da controvérsia passa pelo estudo acerca da modalidade de lançamento do imposto e de seu fato gerador. Para o ITBI, o CTN prevê como base de cálculo o valor venal dos bens ou direito transmitidos, e o fato gerador fica configurado como a transmissão de propriedade ou de direitos reais imobiliários ou sua cessão de direitos. Nestes casos, por se tratar de ato intervivos, decorre de um negócio jurídico. Quanto a base de cálculo, o valor venal se entende como sendo o valor considerado normal dentro do mercado de transações imobiliárias, ou seja, o valor de venda do imóvel.

Somente os negociantes têm o conhecimento para melhor avaliar o valor do bem para a realização do negócio. E nesta circunstância reside a impossibilidade de lançamento de ofício ainda que previsto em legislação local, pois o fisco não possui conhecimento de todas as variáveis pertinentes ao negócio jurídico. Deste modo, para o ministro, se o fisco não possui todas as informações necessárias, não há a possibilidade do lançamento de ofício sem qualquer participação do contribuinte na constituição do crédito.

No IPTU, tem-se que o lançamento de ofício tem por base de cálculo a planta genérica de valores aprovada pelo legislativo local, tendo critérios mais amplos e objetivos. Já no ITBI, a base de cálculo deve considerar o valor de mercado do imóvel, atentando-se aos critérios específicos do bem. Neste caso, o valor do IPTU sequer poderia ser considerado como piso para a tributação pelo ITBI, uma vez que o valor para o IPTU é regido por lei em sentido estrito para fins exclusivos da análise da base de cálculo.

Resultado: A seção, por unanimidade, aprovou a tese proposta e deu parcial provimento nos termos do voto do relator ao Recurso Especial.

Tese fixada:

a) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado não estando vinculado a base de cálculo do IPTU que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação.

b) O valor da transação declarada pelo contribuinte goza de presunção do que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante regular instauração de processo administrativo próprio, art. 148 do CTN.

c) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

1.3.2 REsp 1894741 e REsp 1895255 – TEMA 1093: 1ª Seção – APROVEITAMENTO DE CRÉDITO PIS/COFINS. REGIME MONOFÁSICO. REPORTO

O relator, min. Mauro Campbell apresentou um resumo de seu voto em que ressaltou ser pacífica a jurisprudência do STF, citando a Súmula Vinculante nº 58 e o precedente firmado em sede de repercussão geral no Tema 844. Ressaltou que a Primeira Seção já analisou o tema estabelecendo a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica. O ministro defende que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 não autoriza a constituição de créditos de PIS e COFINS sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, mas tão somente permite a manutenção dos créditos cuja constituição não foi obstada pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

Tese proposta pelo min. Mauro Campbell:

“a) É vedada a constituição de crédito da contribuição para o PIS e COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica;

b) O benefício instituído pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004 não se restringe somente as empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO;

c) O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor. Portanto, não permite a constituição de créditos da contribuição para o PIS e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelo art. 3, I, alínea b da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003;

d) Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da contribuição para o PIS e COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa, que pode adquirir e revender conjuntamente esses bens sujeitos à não cumulatividade e incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos;

e) O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos a não cumulatividade – incidência plurifásica, não sejam estornados, e sejam mantidos, portanto, quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão e isenção da alíquota zero ou não incidência da contribuição do PIS e COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica”.

A min. Regina Helena abriu divergência mantendo o entendimento antes exposto de que a adoção do entendimento de que na hipótese de se aplicar o princípio da não cumulatividade nos casos em que há a incidência monofásica do PIS e da COFINS, não dando ao contribuinte direito ao creditamento, não teria respaldo no regime monofásico das contribuições. Isso porque esse regime tem um mecanismo de incidência concentrada da tributação, com alíquota em patamar superior aplicada na primeira etapa da cadeia produtiva, desonerando as demais etapas. Já na monofásica, o contribuinte é único e o tributo pago, ainda que as operações subsequentes não ocorram, não será reavido.

Tese proposta pela min. Regina Helena:

“a) O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção dos créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido enumeradas pela incidência das contribuições no sistema monofásico, é extensível as pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional por expressa determinação legal.

b) O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados ao recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsável por recolher o tributo a uma alíquota maior, não constitui óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas”.

Resultado parcial: Após o voto do relator, min. Mauro Campbell, em que negava provimento ao recurso da Contribuinte, no que foi acompanhado pelo min. Gurgel de Faria, e do voto divergente da min. Regina Helena, pediu vista o min. Benedito Gonçalves. Aguardam os demais ministros.

1.3.3 REsp 1645333, REsp 1643944 e REsp 1645281 – TEMA 981: 1ª Seção – REDIRECIONAMENTO EXECUÇÃO FISCAL – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Os autos retornaram com o voto vista da min. Regina Helena. A ministra abre a divergência, afirmando que o entendimento das Turmas de Direito Público era de que, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerência no momento da dissolução, se faz necessário que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo – REsp 1034238, Rel. Ministra Denise Arruda – 2009.

Malgrado esse entendimento, em 2015 a Segunda Turma do STJ resolveu dissentir de tal posicionamento, passando a entender que seria possível o redirecionamento ao sócio, em caso de dissolução irregular, ainda que não tenham exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, ou seja, nos moldes da tese proposta pela min. Assusete Magalhães.

A ministra afirmou que esse entendimento da 2ª Turma seria contra legem, já que estaria atribuindo responsabilidade objetiva ao sócio no momento da dissolução. Segundo a Ministra, a dissolução irregular seria indissociável do ilícito anterior, qual seja, a prática de ato doloso que ensejou o nascimento de obrigações tributárias.

Em síntese, a Ministra afirma ser necessário que o administrador da sociedade no momento da dissolução irregular somente poderá ter seu patrimônio afetado pelos débitos tributários da empresa, se estava igualmente na gestão da sociedade no momento da prática dos atos ilícitos dolosos exigidos pelo art. 135, III, do CTN para configurar a responsabilidade excepcional.

Nesse sentido, votou para desprover os apelos especiais da Fazenda Nacional e mantendo os acórdãos dos Tribunais de origem. Após o voto da min. Regina Helena, foi dada a palavra à Relatora que, ao apresentar argumentos, ratificou o voto anterior, dando provimento aos REsp’s Fazendários. Após isso, pediu vista o min. Herman Benjamin.

Tese proposta pela relatora: “O redirecionamento da execução fiscal quando fundado na dissolução irregular da PJ executada, ou a presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o socio ou terceiro não socio com poderes de administrativa na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenham exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”.

Tese proposta pela min. Regina Helena: “Presente as hipóteses do art. 135 – caput – do CTN, o redirecionamento da execução fiscal poderá ser autorizado contra o sócio gerente ou administrador ou não sócio administrador que figure, concomitantemente, no momento do fato jurídico tributário E ao tempo da dissolução irregular da pessoa jurídica”.

Resultado parcial: A relatora, min. Assusete Magalhães, votou no sentido de prover os recursos fazendários nos termos do voto, sendo acompanhada pelo min. Og Fernandes. Noutro giro, a min. Regina Helena divergiu, negando provimento aos Recursos Especiais da Fazenda Nacional. Pediu vista o min. Herman Benjamin.

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