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Foi publicado em 1° de dezembro de 2023, em edição extra do DOU, o Convênio ICMS nº 178, que trouxe normas regulamentares sobre os créditos do ICMS, nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Vale lembrar que a tentativa de tal regulamentação já havia ocorrido por meio do Convênio ICMS nº 174, no início de novembro. Contudo, foi ele rejeitado após a não ratificação pelo estado do Rio de Janeiro, sob o argumento de que a ADC 49 garantiu o direito dos contribuintes de manter e transferir os créditos da entrada em razão das transferências, constituindo-se, portanto, em uma faculdade e não em uma obrigação. Ou seja, na visão do Estado, deveria ser facultativa a transferência dos créditos.

Nesse aspecto particular, cabe destacar que o Convênio ICMS nº 178 possui praticamente a mesma redação do anterior rejeitado, o que significa dizer que:

❯   Mantém-se a obrigatoriedade da transferência dos créditos e as demais regras de procedimento (clique aqui para ler nosso Informativo sobre o tema).

❯   Permanece a inexistência de previsão normativa em relação a aspectos relevantes, como, por exemplo, a (i) transferência de mercadorias submetidas à substituição tributária e a, em tese, impossibilidade de abatimento do “ICMS Próprio” da base de cálculo do imposto retido e (ii) as repercussões atreladas a operações com bens do ativo imobilizado.

A única alteração diz respeito a trecho suprimido que fazia menção expressa à Lei Complementar nº 24/75. Com essa supressão, os Estados pretendem afastar o argumento de que a ratificação do Convênio ICMS nº 178 depende de unanimidade na sua aprovação.

Com a manutenção das regras sobre o tema, entendemos que o Convênio ICMS nº 178 pode ser questionado, tal como seu antecessor, com base nos mesmos fundamentos que apontamos em nosso Informativo sobre o assunto, dentre os quais destacamos o fato de que a matéria prevista pelo CONFAZ é reservada à Lei Complementar (arts. 146, III, “b”, e 155, §2º, XII, “f”, da CF).

Sobre esse ponto em específico, cabe destacar que em 05/12/2023, foi aprovado o PLP 116, alterando a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), de forma a regulamentar a transferência das mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e a transferência dos créditos. O texto segue para sanção presidencial. De todo o modo, já é possível identificar inconsistências entre o texto aprovado e o Convênio ICMS nº 178, o que pode ser objeto de judicialização pelos Estados.

Verifica-se, portanto, que apesar da publicação do novo Convênio, as incertezas sobre o assunto permanecem, em vista da possibilidade de discussão judicial sobre o Convênio ICMS nº 178 e, sobretudo, pela recém aprovação do PLP 116.

Sendo assim, nesse cenário, permanece a recomendação de que as empresas avaliem as repercussões do novo regramento, que passará a vigorar a partir de 1º/01/2024, para as suas respectivas operações, sem perder de vista eventual questionamento do Convênio ICMS nº 178, principalmente porque, em determinados casos, a implementação da mecânica inaugurada pelo CONFAZ pode representar impactos significativos para os contribuintes, seja sob o ponto de vista de recolhimento do tributo, seja sob a ótica operacional atrelada não só às obrigações acessórias, como também às retaguardas em termos de sistema que eventualmente precisarão ser ajustadas ainda em 2023.

Para mais informações, consulte os profissionais da área Tributária do GSGA.