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Em um primeiro momento, os contribuintes ficaram atordoados com a divulgação do Ofício-Circular nº 2/Pres. STF – assinado pelo Ministro Luiz Fux e dirigido aos Tribunais Regionais Federais –, por supostamente, em uma leitura apressada, dar a entender que estava determinando a paralisação dos processos sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Em virtude da repercussão do teor do ofício, no dia 16/03/2021, o STF divulgou nota afirmando que, “ao contrário do que foi divulgado, o ministro Fux não paralisou o andamento de processos sobre o tema, apenas pediu, com base no Código de Processo Civil (CPC), que novos casos não sejam remetidos até que o Supremo solucione a questão, discutida no Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida (Tema 69).” – grifos nossos.

Vale dizer: a determinação de sobrestamento somente afetará os processos com recursos que – por algum motivo excepcionalíssimo – seriam encaminhados ao STF.

Ora, desde a publicação do acórdão do Tema 69, os Tribunais já deveriam aplicar o entendimento do STF quanto à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente da pendência de julgamento dos embargos de declaração.

Isso ocorreu e vem ocorrendo na imensa maioria dos processos em trâmite nos Tribunais Regionais Federais, culminando na negativa de seguimento aos recursos extraordinários interpostos pela União e no posterior trânsito julgado e encerramento dos processos, sem remessa dos autos ao STF, vez que a negativa de seguimento não permite a interposição de novo recurso ao STF.

Ocorre que, por alguns e raros equívocos processuais, em algumas poucas ocasiões, o Tema 69 não foi devidamente aplicado pelos Tribunais Regionais Federais.

Por exemplo, há casos em que o direito do contribuinte foi temporalmente restringindo até o início da vigência da Lei nº 12.973/14. Nesses casos, houve a interposição de recursos extraordinários pelos contribuintes e esses recursos foram remetidos ao STF.

O Ofício, ao exemplificar a sua conduta de aplicação, cita vários recursos, sendo a grande maioria deles interpostos pelos contribuintes contra decisões do TRF4 que limitavam o exercício do direito ao início da vigência da Lei nº 12.973/14. Os demais tratam de questões processuais e só chegaram ao STF para solucionar especificamente tais questões.

Logo, sem entrar no mérito se o sobrestamento determinando pelo STF é adequado ou não, o que podemos concluir é que o objeto dos recursos – e o âmbito de eficácia do Ofício do STF – não é propriamente a questão de mérito decidida pelo STF no Tema 69, mas a sua indevida limitação temporal ou alguma outra questão processual prejudicial. Reforça essa conclusão o fato de que consta expressamente no Ofício do STF que ele trata de matérias “correlatas” ao Tema 69. Sendo assim, a velha gramática já nos explica que correlato é o que se relaciona, mas não é igual.

Adicionalmente, o ofício fala que é para “manter” o sobrestamento dos processos. Ora, por óbvio só podemos manter o que já está ocorrendo. Nos casos ordinários de aplicação do Tema 69, os Tribunais Regionais Federais não estão sobrestando os processos, pois vêm negando seguimento aos recursos extraordinários dos contribuintes. Tal medida não será alterada, de modo que continuará ocorrendo o trânsito em julgado e o encerramento dos processos nos Tribunais Regionais Federais.

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, se o objetivo do STF é restringir o acesso ao Supremo de alguns recursos, não faria sentido algum, por óbvio, restringir a remessa de algo que não está sendo remetido!

É de se concluir, portanto, que a nova orientação da Presidência do STF não tem o objetivo de paralisar todos os processos que discutem a tese da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, mas apenas a de servir de orientação aos Tribunais Regionais Federais de como agir em uma pequena parcela de processos em que ocorreu a equivocada aplicação do precedente do STF, tal como no caso dos processos que limitaram o precedente até a vigência da Lei nº 12.973/14.

*Artigo postado originalmente no jornal O Estado de S. Paulo.