Mídia

Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que é inconstitucional o diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) exigido desde 2015 pelos estados nas vendas interestaduais para não contribuintes do imposto. O motivo dessa inconstitucionalidade era a ausência de uma Lei Complementar federal regulamentando as normas gerais dessa exigência.

Para não prejudicar o orçamento dos Estados, o STF determinou que a cobrança do Difal fosse mantida até 31/12/21, exceto para as empresas que já possuíam ações judiciais ajuizadas até aquele julgamento. A partir de 2022, seria necessária a aprovação de uma Lei Complementar federal para cobrança do imposto.

Um projeto de Lei Complementar foi proposto em agosto e aprovado no Congresso em dezembro de 2021. No entanto, a sanção presidencial ocorreu apenas em janeiro de 2022, sendo publicada em 05/01/2022 a Lei Complementar nº 190/22.

A Constituição Federal é clara: o ICMS só pode ser exigido no exercício seguinte ao da publicação da lei que o instituiu ou majorou, e desde que respeitados também 90 dias da edição da lei – o chamado princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Apesar disso, em entrevistas à imprensa, alguns representantes dos Estados defendem que a cobrança do diferencial de alíquotas em 2022 não precisaria observar o princípio da anterioridade, alegando que não haveria instituição ou majoração de imposto, mas apenas a regulamentação da cobrança já feita desde 2015.

Entendemos que isso não procede. A exigência do Difal desde 2015 era feita com base em um Convênio declarado inconstitucional pelo STF, logo, sem validade jurídica. Somente agora, em 2022, o Difal foi regulamentado e poderá ser validamente exigido, devendo observar a anterioridade constitucional a partir deste momento.

Embora alguns estados tenham aprovado leis locais para exigência do Difal antes da publicação da Lei Complementar nº 190/22, foi somente com esta lei que a instituição do imposto se tornou válida, de acordo com a decisão do STF. Portanto, o marco para contagem da anterioridade deve ser 05/01/2022, data da publicação da LC nº 190/22, de modo que a exigência do Difal deveria ocorrer apenas a partir de 2023 (anterioridade de exercício).

Tanto é assim que a própria LC nº 190/22 registra, no seu art. 3º, que a produção de efeitos da lei deverá observar o princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal, previsto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal. Se a própria lei que dá suporte para a cobrança do Difal só produzirá efeitos a partir de 2023, a cobrança do imposto em 2022 seria indevida, em nosso entendimento.

Empresas têm buscado o Poder Judiciário para afastar a cobrança do Difal no exercício de 2022. Até o momento, temos conhecimento de liminares concedidas, pelo Poder Judiciário dos Estados de São Paulo e do Distrito Federal, que garantem o direito das empresas de recolherem o diferencial de alíquotas apenas em 2023. Nas próximas semanas, o tema certamente chegará aos Tribunais de Justiça dos estados e aos Tribunais Superiores.

No STF, já foi proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 7066) pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq). Na ação, pede-se que a Suprema Corte suspenda a produção de efeitos da LC nº 190/22 para todo o ano de 2022, diante das manifestações de alguns Estados de que iniciarão a cobrança do Difal a partir de 1º de março de 2022 (prazo que a Lei Complementar concede para adequação tecnológica dos contribuintes). A ação foi ajuizada em 14/01/22 e distribuída ao Min. Alexandre de Moraes, com liminar pendente de apreciação.

Este certamente será um dos grandes temas tributários de 2022, já que o Difal representa receitas anuais de aproximadamente 9,8 bilhões, segundo dados dos Estados, a cobrança desse imposto afeta um grande número de empresas, sobretudo as varejistas. Os contribuintes devem estar atentos ao comportamento dos Estados e à possibilidade de afastar essa cobrança em 2022, que conta, a nosso ver, com excelentes fundamentos.