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Em 11/03/22 foi publicada a LC 190/22, que tratou do ICMS-substituição e da redução das alíquotas do PIS e da COFINS, cujo objetivo é reduzir o preço final praticado ao consumidor de combustíveis.

A LC 190/22 então reduziu a 0 (zero), até 31/12/22, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre o óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de avião e biodiesel, garantindo às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.

Porém, foi publicada a MP 1.118/22 que passou a restringir o direito ao crédito de PIS e de COFINS apenas aos produtores e revendedores, deixando de fora o adquirente final.

Essa restrição contraria o objetivo da LC 190/22 pois, além de trazer uma desigualdade na carga tributária entre empresas do lucro real e presumido, acarreta um aumento no preço final pago pelo adquirente final.

Tanto é que há uma proposta de Emenda à MP 1.118/22, de relatoria do Senador Álvaro Dias, na qual demonstra o desiquilíbrio econômico criado a partir da restrição ao crédito em questão. Enquanto empresas do lucro presumido adquirentes finais suportarão uma carga tributária de 3,65% a título de PIS e COFINS, empresas do lucro real suportarão uma carga tributária 9,25% sem a possibilidade de tomar crédito.

Além disto, olhando para 3 possíveis cenários – antes da LC 192/22, após a LC 192/22 e após a MP 1.118/22 – verifica-se através de simples cálculo que o preço final do combustível após a MP 1.118/22 é superior ao período anterior ao da vigência da LC 192/22, mesmo quando vigentes as alíquotas 1,65% e de 7,60%, justamente em razão da restrição ao crédito de PIS e COFINS nas aquisições de combustíveis.

Por esses e outros motivos foi que a Confederação Nacional dos Transportes ajuizou perante o STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade com Pedido de Medida Cautelar 7.181 requerendo que seja declarada a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, pois, além de não observar a noventena, há clara violação aos princípios da segurança jurídica, legalidade e da não surpresa, dentre outros.

O STF recentemente analisou o Pedido de Medida Cautelar e reconheceu a necessidade de se observar o período da noventena, assegurando aos contribuintes – adquirentes finais – o direito a apropriarem créditos de PIS e COFINS sobre a aquisição de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de avião e biodiesel até 15/08/22.

Além dos argumentos já trazidos na ADI 7.181 pela Confederação, há outros que reforçam a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, tais como:

• A falta de razoabilidade de uma LC instituída para dar menor onerosidade para o consumidor final acarretar maior onerosidade;

• A violação aos princípios da capacidade contributiva e da igualdade, uma vez que as empresas do lucro presumido passarão a suportar um encargo menor em detrimento das empresas do lucro real;

• O desiquilíbrio econômico que acarretará na violação dos princípios da livre iniciativa/concorrência e da proporcionalidade;

• A vedação do direito ao crédito de PIS e COFINS ter ocorrido por uma norma de hierarquia inferior.

Se o STF julgar o mérito da ADI 7.181 antes do transcurso do prazo da noventena e reconhecer a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, poderá ser assegurado o direito ao crédito de PIS e da COFINS sobre a aquisição de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de avião e biodiesel até 31/12/22.

Caso o julgamento do STF não ocorra em tempo, mas posteriormente seja reconhecida a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, há a possibilidade de se avaliar eventual pagamento a maior a título de PIS e COFINS pelos contribuintes em razão da restrição ao crédito em questão.