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Há uma preocupação dos contribuintes com possíveis novas modulações, que ainda devem ser exceções nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal.

O atual cenário de pandemia evidentemente vem deixando sequelas sanitárias, econômicas e sociais, mas também está repercutindo expressivamente no mundo jurídico. Parte desses efeitos no Poder Judiciário podem ser percebidos pelo aparente crescimento da modulação de efeitos das decisões em matéria tributária, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir do ano de 2020.

O instituto jurídico da modulação de efeitos, em síntese, delimita o marco temporal de aplicação das decisões do STF, tanto em sede de julgamento de Repercussão Geral ou das Ações Diretas de (in)constitucionalidade.

O art. 27 da lei 9.868/99 estabelece que, no julgamento de ADIn, por questões de segurança jurídica ou de interesse social, poderá o STF restringir os efeitos da decisão a partir do trânsito em julgado ou de outro momento a ser fixado.

O Código de Processo Civil (CPC/15), por sua vez, prevê em seu art. 927, § 3º que na alteração de jurisprudência dominante nos tribunais superiores, o STF poderá modular os efeitos da decisão, atendendo os requisitos de interesse social e de segurança jurídica.

Isto quer dizer que, quando declarada a inconstitucionalidade da norma, a regra geral é que os efeitos declaratórios sejam retroativos, ou seja, a norma inconstitucional perde sua eficácia desde a sua edição, atingindo fatos pretéritos. A exceção é a modulação de efeitos, que poderá ocorrer somente em casos de relevante interesse social e de segurança jurídica – ou, mais recentemente com o CPC/15, quando há alteração da jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores.

No ano de 2019, em ADIs e Repercussões Gerais, foram julgados 26 casos tributários, ocorrendo modulação de efeitos em apenas 2 casos (7,6%). Já no ano de 2020, 77 casos tributários tiveram o mérito julgado, ocorrendo modulação em 4 casos (5,19%).

Contudo os números – até o início de abril/2021 – chamam atenção: dos 13 casos julgados pelo STF, 7 já tiveram seus efeitos modulados pela Corte (53,84%). É fato que o número de casos julgados ainda está longe do número total de julgamentos dos anos de 2019 e 2020, mas o número absoluto de modulações já supera a soma dos anos anteriores (7 até o início de abril/2021, contra 6 nos anos de 2019 e 2020)¹.

Assim, o que os contribuintes podem esperar do STF no ano de 2021?

Temas relevantes estão pautados para este ano, com relação a pedidos de modulação de efeitos: por exemplo, o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.072.485 (Tema 985), que trata da incidência de contribuição previdenciária do empregador sobre o terço constitucional de férias gozadas, recentemente retirado de Pauta Virtual por pedido de destaque do Min. Luiz Fux; bem como os embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706 (Tema 69), atinente à exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e Cofins, que há anos espera o julgamento definitivo quanto aos efeitos da decisão.

Cabe pontuar que, em dezembro de 2019, o STF decidiu – numa questão de ordem no RE 638.115 – que a “modulação dos efeitos de decisão em julgamento de recursos extraordinários repetitivos, com repercussão geral, nos quais não tenha havido declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, é suficiente o quórum de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal” (STF, RE 638.115, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/19).

A referida decisão do STF, com todo o respeito, poderá facilitar ainda mais a utilização da técnica da modulação dos efeitos em matéria tributária. Não se desconhece que inúmeras vezes a exigência inconstitucional do tributo não está “fundamentada” em uma lei ou ato normativo do ente tributante tida por inconstitucional, mas sim numa interpretação ou costume fiscal que viola a própria base econômica eleita pelo constituinte para a incidência do tributo. Temos diversos exemplos em âmbito federal no que tange à definição do conceito constitucional de (i) receita bruta/faturamento (Temas de Repercussão Geral 69, 118, 1.048 e 1.067) e (ii) renda e proventos (Tema de Repercussão Geral 808).

Assim, confirmada a tendência do STF de ter uma maior “sensibilização” com as finanças públicas, há uma preocupação dos contribuintes com possíveis novas modulações em julgamentos em matéria tributária para o ano de 2021, principalmente depois da flexibilização do quórum da modulação em sede de repercussões gerais.

Mas, apesar disso, é preciso ter em mente que a modulação de efeitos ainda deve ser a exceção nos julgamentos do STF. Ora, se este instituto tem por finalidade a preservação da segurança jurídica e de relevantes interesses sociais, então não pode ser confundido com a segurança financeira dos cofres públicos. A modulação de efeitos deve visar aproximar a Constituição Federal e não afastá-la do caso concreto.

Caso contrário, estar-se-ia diante de uma situação de incentivo à criação de normas inconstitucionais pelos entes federados, a fim de dar fôlego à arrecadação e sem temer que no futuro os contribuintes possam restituir o que indevidamente pagaram.

Além disso, a jurisprudência do STF – sempre que aplicou a técnica da modulação em matéria tributária – preservou os contribuintes com ações judiciais em curso. Como o STF já decidiu, a pura e simples aplicação de efeitos prospectivos (para o futuro) em matéria tributária “implica estímulo à edição de leis à margem da Carta da República, visando a feitura de caixa, com enriquecimento ilícito do Estado – gênero – em detrimento dos contribuintes no que já arcam com grande carga tributária” (AI-AgR 598.033/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 27/6/8).

Analisando o ano de 2021, pode-se dizer que ainda é cedo para o pessimismo e que, apesar do cenário de receio e insegurança dos contribuintes com uma recente tendência para a modulação de efeitos, o STF deve seguir sua jurisprudência e – ao menos – preservar e afastar de futuras modulações os contribuintes com ações judiciais em curso e transitadas em julgado.

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1 A exemplo do julgamento das ADIs 1945 e 5659, que tratavam da incidência de ISS ou ICMS em operações com softwares, no qual o STF traçou 08 diferentes possibilidades de produção de efeitos da decisão.

Outro exemplo é a modulação de efeitos no RE 1287019 (Tema 1.093), onde houve a declaração de necessidade de edição de Lei Complementar para cobrança do ICMS Difal, entretanto, com produção de efeitos somente a partir de 2022.

*Artigo postado originalmente no Migalhas.