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Afinal, é possível aplicar para o ISS o mesmo entendimento da exclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL?

A LC 116/03 é atualmente a norma federal que institui as diretrizes gerais para a aplicação e cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Dentre as suas disposições, além das balizas quanto às alíquotas mínimas e máximas aplicáveis ao ISS e as hipóteses de incidência ou não incidência do imposto, a Lei Complementar também faz referência as concessões de benefícios e renúncias fiscais¹.

Sobre as hipóteses de concessões de benefícios fiscais, quaisquer que sejam as suas modalidades, a legislação trata como exceção, permitindo apenas em situações específicas. Nessa esteira, alguns Municípios já concedem benefícios, a exemplo de Florianópolis e Curitiba, sendo que a Capital Paranaense concede redução de 20% a 50% do ISS devido para os contribuintes que fazem jus ao Programa Curitiba Tecnológica².

Acerca da temática envolvendo o crédito presumido de ICMS, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do EREsp 1.517.492/PR³, firmou entendimento de que “a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo”.

Posteriormente, a mesma 1ª Seção⁴ entendeu que a LC 160/17 “que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo”, confirmando a premissa da não incidência da tributação independentemente da observância dos requisitos da LC 160/17.

Segundo a Corte, a interferência da União esvaziaria um incentivo concedido pelos Estados, o que violaria o pacto federativo.

Seguindo essa mesma lógica, a incidência de IRPJ e de CSLL sobre as demais espécies de benefícios fiscais, tais como as reduções de base de cálculo, reduções de alíquota, isenções, imunidades e diferimentos, dentre outros, também são igualmente objeto de controvérsia em curso no judiciário.

Em recentes decisões, a 1ª Turma do STJ vem entendendo por “reconhecer a ilegalidade da inclusão de parcelas impactadas por benefícios fiscais (isenção, redução de base de cálculo ou diferimento)” na base de cálculo do IRPJ e da CSLL⁵.

A Capital Catarinense, dentro do escopo desse debate, em prol do incentivo à inovação e ao empreendedorismo, isenta o ISS em 50% nos três primeiros anos das empresas enquadradas como “startup“⁶.

Aplicando a mesma ratio decidendi dos julgados da 1ª Turma do STJ, entende-se que os benefícios fiscais de ISS não poderão sofrer a incidência do IRPJ e da CSLL, independentemente de se tratar de subvenção para custeio ou investimento, tampouco registrados em conta de reserva de lucros, sob pena de mitigação dos benefícios concedidos pelos Municípios.

Tanto é possível a aplicação analógica, que a Justiça Federal do Estado de Santa Catarina, quando se debruçou sobre os autos 5013463-15.2019.4.04.7208/SC⁷, reconheceu “a ilegalidade da exigência de IRPJ e CSLL sobre os tributos municipais isentados pelo Município de Penha (decreto 023/97) e condenar a requerida a restituir os valores pagos a maior a título de IRPJ e CSLL”. No mesmo passo, quando do julgamento do Recurso de Apelação, o TRF4 manteve a sentença a quo em sua integralidade, cuja decisão já transitou em julgado.

Primando pela coerência dos entendimentos consolidados, entendemos que os benefícios fiscais de ISS não podem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da observância ou não aos requisitos exigidos pela LC 160/17 e pela lei 12.973/14, sob pena de violação ao pacto federativo, em linha com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

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¹ Art. 8º-A.  A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). § 1º – O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.

² Lei Complementar nº 39, de 18 de dezembro de 2001. Art. 5º. Após a aprovação do projeto, o contribuinte poderá deduzir, no máximo, mensalmente do Imposto Sobre Serviços – ISS devido os seguintes percentuais: I – até 20% (vinte por cento) na hipótese dos contribuintes enquadrados no inciso I do artigo anterior, e II – até 50% (cinqüenta por cento) para os demais.

³ EREsp n. 1.517.492/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Regina Helena Costa, 1ª Seção, J. 08/11/17, P. 01/02/18.

⁴ AgInt nos EREsp n. 1.462.237/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Seção, J. 27/02/19, P. 21/03/19

⁵ REsp n. 2.041.872, Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 20/12/22. No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.975.874/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª T., J. 03/10/22.

⁶ Lei Complementar nº 686, de 10 de janeiro de 2020. Art. 3º os benefícios fiscais serão: III – isenção de cinquenta por cento do Imposto Sobre Serviços sobre Qualquer Natureza (ISSQN), nos três primeiros anos.

⁷ TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIOS FISCAIS. EXIGÊNCIA DE IRPJ E CSLL SOBRE OS TRIBUTOS MUNICIPAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. NATUREZA JURÍDICA DIVERSA DE RECEITA OU FATURAMENTO.  1. As receitas decorrentes de benefícios fiscais concedidos pelos Estados em relação ao ICMS, independentemente de sua natureza (crédito presumido, redução de alíquota ou redução da base de cálculo, por exemplo), devem ser afastadas da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, pouco importando sua destinação. 2. Reconhecida a ilegalidade da exigência de IRPJ e CSLL sobre os tributos municipais isentados pelo Município em tela. (TRF4, AC 5013463-15.2019.4.04.7208, Rel. Alexandre Gonçalves Lippel, 1ª T, j. 11/02/21).

*Artigo publicado originalmente no Migalhas.