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O STF julgou recentemente o RE 1.287.019 (Tema 1093) e a ADI 5469 e decidiu ser indevida a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS sem lei complementar que defina as regras gerais.

Referido julgamento analisou apenas as operações de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS e teve seus efeitos modulados para início de sua eficácia em: 16/02/16 para os contribuintes optantes pelo regime de apuração simplificado e 01/01/22 para os demais contribuintes. Ressalvou-se da modulação as ações em curso.

Porém, sabemos que os Estados também exigem, sem lei complementar, o DIFAL sobre as operações de venda para consumidores finais contribuintes do ICMS, por exemplo nas aquisições de material de uso e consumo e ativo imobilizado.

Ora, se é inconstitucional a exigência de DIFAL sem prévia lei complementar, assim o é tanto para os consumidores finais que sejam ou não sejam contribuintes do ICMS.

Assim, apesar dos leading cases do STF não terem analisado especificamente a situação dos consumidores finais contribuintes do imposto, parece-nos clara que a sua fundamentação leva igualmente ao reconhecimento da inconstitucionalidade também nos casos de contribuintes destinatários das mercadorias.

Em uma análise menos atenta, poderia até parecer para os consumidores finais contribuintes do ICMS que a decisão do STF não tem impacto econômico sobre as suas aquisições, pois, em regra, haveria a possibilidade em apropriarem crédito de ICMS.

No entanto, ao tratarmos de aquisições de material de uso e consumo, o consumidor final contribuinte do ICMS não pode apropriar o crédito do imposto, representando um significativo custo suportado diretamente por ele.

E mesmo para as situações de aquisições de ativo imobilizado, que são passíveis de creditamento, ainda assim o tema pode ser importante para as empresas. Isso porque, em muitos casos, em razão das características de suas operações, o adquirente possui saldo credor acumulado de ICMS, o que lhe exige desembolso de caixa num primeiro momento para pagar o DIFAL, sendo que o respectivo crédito de ICMS é de difícil realização financeira pelo fato de já haver saldo credor acumulado.

Podemos concluir, portanto, que a decisão do STF trouxe um importante precedente para os consumidores finais contribuintes do ICMS, pois podem, a partir de uma ação judicial específica, deixar de fazer o recolhimento do DIFAL tanto para as aquisições de uso e consumo, que não são creditáveis pelo ICMS, como também para as aquisições de ativo imobilizado, quando a situação da empresa apresente dificuldade efetiva de realização financeira desse crédito de ICMS que seria gerado em conta gráfica.