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Acatar a incidência do PIS e da Cofins sobre o valor do crédito presumido de ICMS implicaria em chancelar a interferência da União nas políticas fiscais dos Estados

O STF começou a julgar, virtualmente, o Recurso Extraordinário 835.818, em que se questiona a exigência do PIS e da Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados. A previsão de encerramento é dia 12/03.

Em agosto/2015, o STF reconheceu a existência de Repercussão Geral no tema, e desde então se aguardava a sua inclusão em pauta.

Argumentam os contribuintes a impossibilidade de enquadramento dos créditos presumidos de ICMS no conceito de receita para fins de incidência das referidas contribuições.

Por outro lado, a União Federal alega que o crédito presumido de ICMS não poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins em razão da ausência de previsão legal.

No entanto, é completamente desnecessária norma excluindo os créditos presumidos da incidência das contribuições, pelo simples fato de que esse benefício, concedido pelos Estados, não possui natureza de receita, mas de mera recuperação de custos.

Na prática, o crédito presumido de ICMS viabiliza, nas condições previstas na lei que o institui, uma redução da carga tributária efetiva da operação praticada pelo contribuinte. De forma alguma representa ingresso de receita passível de tributação pelo PIS e pela Cofins.

Assim, tributar os créditos presumidos de ICMS implica em desrespeito ao conceito de “receita” trazido pela Constituição e ao que dispõem as leis 10.637/02 e 10.833/03.

Além disso, acatar a incidência do PIS e da Cofins sobre o valor do crédito presumido de ICMS implicaria em chancelar a interferência da União nas políticas fiscais dos Estados, já que fazer incidir as contribuições sobre o valor do crédito presumido tem como consequência a mitigação do benefício concedido, em grave desrespeito ao Pacto Federativo.

Por todas essas razões, o STJ já pacificou, há muitos anos, o seu entendimento no sentido de que os créditos presumidos concedidos pelos Estados não podem sofrer a incidência do PIS e da Cofins, pois “independentemente da classificação contábil que é dada, os referidos créditos escriturais não se caracterizam como receita, porquanto inexiste incorporação ao patrimônio das empresas (…), pois se trata de mero ressarcimento de custos (…)” (REsp 1.025.833, julgado em 6/11/08).

O primeiro julgado em que o STJ analisou a questão data de 2008, e essa mesma conclusão é reproduzida em todos os casos julgados pelo Tribunal até os dias atuais (podemos citar como exemplo disso o REsp 1.825.503, julgado em 13/10/20).

Resta a convicção, portanto, de que o STF chegará à mesma conclusão adotada pelo STJ, isso porque aquele Tribunal possui jurisprudência consolidada no sentido de que o PIS e a Cofins somente podem incidir sobre valores que se integram ao patrimônio da empresa.

Exemplo disso são o RE 574.706, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da Cofins sobre o ICMS e o RE 606.107, em que a Corte afirmou, ao analisar a possibilidade de incidência das contribuições sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência de créditos de ICMS a terceiros, que “sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo“.

Analisando-se o tema em questão à luz da jurisprudência do STF o resultado do julgamento em referência não poderá ser diverso, pelo que o Tribunal deverá reconhecer que os créditos presumidos de ICMS não podem ser tributados pelo PIS e pela Cofins por não representarem receita auferida pelo contribuinte.

Ao assim decidir, não apenas o Supremo Tribunal Federal atuará em consonância com a sua própria jurisprudência, como também prestigiará o Princípio da Segurança Jurídica, pois desde 2008 o Poder Judiciário tem se manifestado pela completa impossibilidade da incidência do PIS e da Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados da Federação.

*Artigo originalmente postado no Migalhas.