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O Fisco e os contribuintes sempre travaram batalhas sobre o enquadramento dos benefícios fiscais de ICMS, como subvenções para investimento ou para custeio, para fins de exclusão destes benefícios da apuração do IRP e da CSLL.

Para tentar solucionar essa questão, foi editada a Lei Complementar nº 160/17, que incluiu o §4º no art. 30 da Lei nº 12.973/14, prevendo que todos os benefícios fiscais de ICMS são subvenções para investimento e que podem ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL, desde que:

(I) seja constituída reserva de incentivos fiscais; e

(II) que tal reserva seja utilizada somente para incremento de capital social/absorção de prejuízos.

Ocorre que, mesmo com essa alteração legislativa, continuou existindo divergências de interpretação. Os contribuintes defendem que os benefícios fiscais de ICMS podem ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL sem a necessidade de observar os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/14, sob o argumento de que a tributação do IRPJ e da CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS violaria o pacto federativo.

Inicialmente, o STJ pacificou o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS podem ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL, por violação ao pacto federativo (EREsp nº 1.517.492), e que não haveria necessidade de observar os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/14 (ou seja, não haveria necessidade de constituir reserva). Após isso, passou-se a defender que essa mesma lógica deveria ser aplicada para todos os demais benefícios fiscais de ICMS (tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros).

Dentro do próprio STJ, houve divergência sobre essa questão e, por conta disso, o tema foi afetado como recurso repetitivo (Tema nº 1182 do STJ). Foi exatamente esse tema que acabou de ser julgado pelo STJ e que teve o acórdão publicado em 12/06/2023.

O entendimento da Corte foi de que os créditos presumidos de ICMS não podem ser equiparados aos demais benefícios fiscais de ICMS, pois os créditos presumidos são contabilizados como uma receita (ou redução de despesa) no resultado. Já os outros benefícios fiscais não necessariamente são contabilizados, dentre outros fatores de diferenciação.

Apesar dessa diferenciação, o acórdão do STJ foi claro no sentido de que os outros benefícios fiscais de ICMS (diversos do crédito presumido) podem ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL, desde que sejam observados os seguintes requisitos:

1. Se o benefício fiscal de ICMS tiver sido concedido sem prévia aprovação do CONFAZ, o Estado concedente do benefício deve ter publicado ato normativo informando que institui tal benefício fiscal e ter depositado no CONFAZ os atos concessivos dos benefícios fiscais (art. 10 da LC 160/17);

2. O contribuinte deve constituir reserva de incentivos fiscais correspondente ao lucro gerado em razão do benefício fiscal e só pode utilizar tais recursos para (a) absorção de prejuízos; ou (b) aumento de capital social (requisitos do §2º do art. 30 da Lei nº 12.973/14). Vale dizer: o valor da subvenção precisará ser contabilizado e a parcela excluída de tributação não poderá ser objeto de distribuição como lucros aos sócios ou acionistas, devendo ser destinado à conta de reserva de lucro;

3. Não é necessário que os benefícios fiscais de ICMS tenham sido concedidos como estímulo à expansão ou implantação de empreendimentos econômicos. Ou seja, os benefícios fiscais de ICMS serão sempre caracterizados como subvenção para investimento, independentemente da necessidade de comprovação de contrapartida da empresa para com os Estados Federados concedentes (na forma do §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/14).

Apesar de a questão já estar decidida pelo STJ, houve a apresentação de recurso de embargos de declaração pelos contribuintes contra o acórdão do Tema nº 1182, para que seja esclarecido o conceito de “viabilidade do empreendimento econômico” e evitar interpretações diferentes sobre a decisão.

Além disso, os contribuintes pleitearam um pedido de modulação de efeitos, para que o entendimento de que há necessidade de constituir reserva para fazer a exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS da apuração do IRPJ e da CSLL valha somente para o período posterior à data do julgamento (26/04/2023).

Em resumo, sobre os benefícios fiscais de ICMS, não deve haver a incidência de IRPJ e CSLL, desde que os requisitos previstos no art. 30 da Lei n° 12.973/14 sejam observados, principalmente, a necessidade de constituição de reserva de lucros, com a proibição de distribuição destes recursos aos acionistas, todavia sem que se demande a comprovação de que o benefício tenha sido concedido como estímulo à expansão ou implantação de empreendimentos econômicos.

A decisão do Superior Tribunal de Justiça se mostra relevante para dar mais segurança jurídica para os contribuintes, uma vez terem sido fixados os requisitos a serem observados para a não incidência de IRPJ e CSLL sobre os demais benefícios de ICMS, apesar de ainda estar pendentes recursos das partes para sanar alguns pontos obscuros do acórdão.