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Após diversas manifestações de reprovação sobre as conclusões constantes na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, a Receita Federal do Brasil divulgou uma Nota de Esclarecimento para explicitar os argumentos e fundamentos de sua interpretação sobre o julgamento em que restou reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706 – Tema nº 69).

A Receita Federal do Brasil, na tentativa de minorar o impacto financeiro da decisão, havia publicado a referida Solução de Consulta Interna concluindo que o Plenário do STF havia decidido que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”.

Segundo a Receita Federal, diante do fato de a ementa do acórdão do STF não ter tratado sobre a operacionalidade da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS e da existência de decisões judiciais com entendimentos variados, foi necessário que a Receita Federal esclarecesse os procedimentos a serem adotados pelos contribuintes.

A Receita Federal novamente deixa claro que o entendimento constante na referida Solução de Consulta Interna é aplicável apenas aos casos em que as decisões judiciais não especifiquem de forma analítica e objetiva qual seria a parcela do ICMS a ser excluída nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Em sua Nota de Esclarecimento, a Receita Federal reitera suas conclusões expostas na Solução de Consulta, apontando pequenos trechos dos votos dos Ministros da corrente vencedora para embasar que teria havido um “entendimento convergente quanto à exclusão recair sobre o ICMS a ser recolhido aos cofres públicos”.

O equivocado entendimento constante na Nota Explicativa, por meio da citação de trechos dos votos dos Ministros que estão fora do contexto final do acórdão, tenta criar uma narrativa de que haveria uma corrente majoritária de votos vencedores do STF no sentido de que apenas o ICMS efetivamente pago deveria ser excluído da base do PIS e da COFINS.

Ocorre que, ao se analisar o acórdão, fica claro que as conclusões dispostas na Solução de Consulta Interna e reiteradas na Nota Explicativa estão equivocadas e desprovidas de razoabilidade, tendo como consequência, apenas, o aumento da litigiosidade do tema.

De forma aparentemente descuidada, a Receita Federal do Brasil deixa de analisar com profundidade o voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia que foi seguido e acompanhado pela maioria do Plenário do STF, ignorando inclusive trechos da própria ementa do acórdão que deixam claro que “o regime da não cumulatividade, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se inclui todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

Além da leitura da ementa do julgado já contradizer de plano o entendimento da Receita Federal, o voto vencedor da Ministra Carmén Lúcia enfrenta de forma expressa a controvérsia, analisando com profundidade a sistemática não-cumulativa do ICMS, conforme se extrai dos seguintes trechos:

“6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. (…)
7. Considerando apenas o disposto no art. 155, §2º, inc. I, da Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria: (…)
Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será transferido. (…)
Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. (…)
9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (….)
10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

Considerando que a maioria do Plenário do STF acompanhou a Ministra Relatora sem qualquer destaque em sentido contrário quanto à fundamentação e à conclusão constantes em seu voto, o entendimento da Receita Federal descumpre diametralmente a referida decisão judicial.

A premissa de que haveria um “entendimento convergente” no acórdão do STF é tão incorreta que a própria União opôs Embargos de Declaração buscando reforma quanto a este ponto, recurso este ainda pendente de julgamento. Caso houvesse um entendimento convergente, tal recurso seria desnecessário.

Pelo exposto, entendemos que o posicionamento da Receita Federal na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018 e na Nota Explicativa, além de facilmente reformável pela via judicial, se necessário for, confronta claramente a decisão do Plenário do STF e a própria sistemática de arrecadação das contribuições ao PIS e à COFINS, o que pode, inclusive, amedrontar e intimidar os contribuintes que possuem ação judicial discutindo essa matéria, sem qualquer justificativa jurídica.