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Estado cobrava 5% de ICMS sobre aquisições por meio físico ou download

Em respostas a contribuintes, o Estado de São Paulo dispensou a tributação pelo ICMS sobre operações com software. As consultas tributárias, publicadas em maio, incorporam a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou a incidência do ISS sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador.

Até a decisão do STF, proferida em fevereiro, os Estados sustentavam que poderiam exigir ICMS sobre softwares de prateleira, ainda que fossem adaptáveis para um cliente. O Estado de São Paulo, por exemplo, cobrava 5% de ICMS sobre as operações.

Em uma das consultas, um comerciante de programas de antivírus não customizados perguntou se deveria emitir a nota fiscal eletrônica (NF-e) ou a nota fiscal de serviços eletrônica (NFS-e). A resposta do Fisco paulista foi de que não são tributadas pelo ICMS operações com programas antivírus para computador por meio de licenciamento ou da cessão de direito de uso, ainda que se trate de software padronizado.

“Assim, dúvidas relacionadas ao ISSQN e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao Fisco do município competente”, informou a Secretaria de Fazenda de São Paulo (Consulta Sefaz-SP nº 23.451, de 2021).

Os ministros do STF afastaram a diferenciação entre programas padronizados e personalizados (ADIs nº 1945 e 5659). Entenderam que sobre todas as operações com software deve incidir o ISS, de competência dos municípios. A regra vale para aquisições físicas ou eletrônicas, como por meio de download ou streaming.

Em outra consulta feita por uma empresa paulista, o contribuinte relatou que está adquirindo para revenda software comprado de fornecedor localizado no Estado do Rio Grande do Sul. Perguntou se deveria recolher o diferencial de alíquota ou a antecipação do ICMS pelo regime de substituição tributária. Na resposta, a Sefaz-SP informou que não há que se falar nesses recolhimentos dado que a incidência do ICMS sobre essas operações foi afastada pelo STF (Consulta nº 23.558, de 2021).

De acordo com o advogado Maurício Barros, sócio do escritório Gaia, Silva, Gaede Advogados, as respostas às consultas demonstram a incorporação pelo Estado de São Paulo do entendimento do STF sobre o assunto. A decisão da Corte foi tomada em controle concentrado de constitucionalidade e vale para todos os contribuintes a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, o que ocorreu no dia 2 de março.

Dessa forma, o tributarista afirma que o contribuinte não precisa formular consultas ao Fisco para deixar de recolher o ICMS daqui para frente. “A Fazenda acatou a decisão do STF e não vai tributar essas operações”, diz.

*Postado originalmente no Valor Econômico.