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O STF iniciou o julgamento dos Temas de Repercussão Geral nº 881 e 885, por meio dos quais a Corte definirá a eficácia (manutenção) da coisa julgada em matéria tributária, na hipótese de superveniência de precedente do STF em sentido contrário ao da decisão do contribuinte ou do fisco transitada em julgado.

O caso que motivou a afetação da matéria ao STF é o de contribuintes com coisa julgada reconhecendo a inconstitucionalidade da CSLL. Diferentemente da maioria esmagadora das empresas no Brasil, há contribuintes contemplados com decisões judiciais desobrigando-os do recolhimento da CSLL, transitadas em julgado em momento anterior ao Plenário do STF declarar a constitucionalidade da contribuição – o que foi feito em controle concentrado de constitucionalidade.

Claramente, contribuintes nessa situação possuem nítida vantagem competitiva em relação aos seus concorrentes, estes obrigados ao recolhimento da CSLL; motivo pelo qual alegações de violação aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva passaram a ganhar força para justificar a desconstituição da coisa julgada.

Até o momento, foram proferidos 5 votos no Tema nº 881 e 4 votos no Tema nº 885. Muito embora ainda haja divergência sobre requisitos, natureza jurídica, fundamento da desconstituição e observância ou não da anterioridade, os Ministros¹ convergiram para o entendimento de que, sim, precedentes dos STF possuem aptidão para desconstituir a coisa julgada anteriormente formada em favor dos contribuintes.

Em 12/05/22, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Alexandre do Morais. Como foi um simples pedido de vista, e não um pedido de destaque, o julgamento será retomado no Plenário Virtual, após o voto do Ministro. Ainda não há previsão para a retomada do julgamento.

Em todo caso, confirmando-se a tendência do julgamento pela “relativização” da coisa julgada em matéria tributária, além dos contribuintes hoje desobrigados do recolhimento da CSLL, outros poderão ser afetados, como, p. ex., contribuintes desobrigados de recolher o IPI na revenda de produtos importados, dentre outros casos. O STF parece querer transmitir a seguinte mensagem: sua palavra final deve prevalecer, mesmo que o contribuinte tenha processo próprio encerrado com decisão favorável formada nas instâncias ordinárias ou mesmo nas instâncias especiais.

Tal raciocínio, contudo, pode ser utilizado também em favor dos contribuintes nas teses tributárias julgadas favoravelmente no STF, na hipótese de ter uma decisão judicial prévia desfavorável (transitada em julgada).

Importante mencionar que, com base nos votos já proferidos, há uma tendência de que a relativização da coisa julgada defendida pelo STF nos Temas nº 881 e 885 terá efeitos prospectivos, isto é, o afastamento da coisa julgada em matéria tributária apenas atingirá os fatos geradores posteriores ao precedente do STF que está em confronto com a coisa julgada formada favoravelmente ao contribuinte. Ainda não há consenso também se a relativização da coisa julgada, caso assim definida pelo STF, irá ser modulada para valer apenas após este julgamento.

Por ora, os contribuintes devem acompanhar a continuidade do julgamento da matéria no STF. Mas, quem tem coisa julgada formada em confronto com posterior precedente do STF – ou do STJ -, ou com concorrentes que a tenham, deve ter especial atenção aos desdobramentos do caso, considerando o relevante impacto financeiro do julgamento dos Tema nº 881 e 885 no recolhimento atual de tributos e eventualmente do período pretérito.

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¹ Votaram até agora os Ministros: Edson Fachin, Rosa Weber, Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Tóffoli.