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Em 29/12/2022, foi publicada a IN RFB nº 2.121/22 que trouxe novas regras relacionadas com a apuração e recolhimento do PIS e COFINS. Dentre as inovações, houve a alteração da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.

Na vigência das instruções normativas anteriores (INs 247/02, 404/04 e 1.911/19), havia previsão expressa no sentido de que o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável, fazia parte do custo de aquisição da mercadoria para fins de apropriação de créditos de PIS e de COFINS.

O art. 170, II, da IN RFB nº 2.121/22 alterou essa regra e passou a prever que o IPI incidente na aquisição de mercadoria não compõe o crédito de PIS e COFINS, sem excepcionar o IPI quando não recuperável.

Ao nosso ver, essa alteração trazida pela instrução normativa é ilegal e pode ser questionada no Poder Judiciário, pelos seguintes motivos:

1 – Ilegalidade do art. 170, II, da IN RFB nº 2.121/22:

 A instrução normativa violou o conceito previsto no art. 3º, §1º, I, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/02, bem como no art. 63, I, do Decreto nº 4.524/02.

Para a legislação, o crédito das contribuições se dá sobre o “valor do item” ou “valor da aquisição”. O IPI incidente na aquisição, quando não recuperável, compõe não só o valor de aquisição da mercadoria, quanto o custo de aquisição, sendo indevida a limitação trazida pela instrução normativa.

Mesmo para o IPI recuperável, que já não gerava créditos de PIS e COFINS na vigência das instruções normativas anteriores (INs 247/02, 404/04 e 1.911/19), entendemos que este, por também integrar o valor da aquisição, deve ser considerado na base de cálculo do crédito, sendo ilegais todas as instruções normativas (atual e anteriores), pois a legislação não faz diferenciação entre o IPI recuperável e não recuperável para fins de tomada de créditos.

Além disso, não houve alteração nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/02 que pudesse ensejar a alteração da regra de créditos de PIS e COFINS, o que torna mais evidente a ilegalidade da nova instrução normativa.

2 – Violação ao princípio da anterioridade nonagesimal:

Mesmo que não se entenda pela ilegalidade da IN RFB nº 2.121/22, deve-se reconhecer que houve desrespeito ao princípio da anterioridade.

A instrução normativa entrou em vigor em 29/12/2022. Contudo, a alteração da regra de creditamento, por representar majoração tributária, somente poderia entrar em vigor 90 dias depois da publicação da instrução normativa (ou seja, a partir de 29/03/2023).

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