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Advogados explicam que em Curitiba há uma LC em andamento que tratará as novas disposições do ISS.

No Direito brasileiro, a LC é o instrumento próprio para definir essas disputas de qual ente é competente para tributar qual fato (competência tributária). No caso do ISS, esta lei é a LC 116/03, que foi recentemente modificada pela LC 157/16. A LC 116/03 define que, em regra, o imposto deve ser cobrado pelo município onde está o estabelecimento que realiza a prestação do serviço.

A jurisprudência do STJ interpretou que, em alguns serviços em que há várias “etapas”, cada uma delas realizadas em um território municipal diferente, e as empresas têm que deslocar certa estrutura física para realizar a prestação, esta estrutura física, se for significativa, pode constituir uma chamada “unidade econômica” em outro município, atraindo para aquele município a cobrança do imposto.

Alguns municípios agora estão tentando se utilizar deste raciocínio para defender que serviços da chamada “economia colaborativa”, como os aplicativos de transporte e de entregas, seriam prestados, em parte, em seu território e, por isso, eles fariam jus ao ISS.

A economia colaborativa é fruto da união de três pontos de sucesso que fazem o conceito cada vez mais atrativo a partir da evolução ampla da sociedade: social, com destaque para o aumento da densidade populacional, avanço para a sustentabilidade, desejo de comunidade e abordagem mais altruísta; econômico, focado em monetização do estoque em excesso ou ocioso, aumento da flexibilidade financeira, preferência por acesso ao invés de aquisição, e abundância de capital de risco; e tecnológico, beneficiado pelas redes sociais, dispositivos e plataformas móveis, além de sistemas de pagamento.

Para o advogado e gerente da área de contencioso tributário no escritório Gaia Silva Gaede Advogados, de SP, Jorge Luiz de Brito Júnior, que também é membro do IBDT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário, essa modificação fere a CF/88.

“Particularmente, não concordo com este possível argumento dos municípios, pois, no meu entendimento, os serviços dos aplicativos não são de transporte em si, mas sim, de intermediação, mas soube, por alguns clientes e associações com os quais temos contato, que notificações já vêm sendo emitidas pelos municípios para tentar reclamar este Imposto.”

O presidente da ABO2O – Associação Brasileira Online to Offline, Vitor Magnani, explicou como são feitas essas cobranças.

“As secretarias de finanças municipais começaram a notificar os aplicativos solicitando uma série de informações sobre os negócios. Se determinada Prefeitura entender que parte do serviço é prestado naquela localidade, o Fisco passa a exigir o recolhimento do tributo. Algumas cidades chegam a determinar a abertura de filial ou sede em seus territórios por meio de atos normativos do Executivo ou medidas legislativas.”

A ABO2O reúne 52 empresas de inovação e tecnologia, que em sua maioria são marketplaces, como o Peixe Urbano, 99, Cabify e Easy. Por conta disso, o Cabify, um serviço de transporte via aplicativo teve sua liminar de outubro mantida para o não recolhimento do ISS pelo munícipio de Curitiba/PR e secretário municipal de finanças da cidade. A prefeitura movia um pedido de suspensão desta liminar concedida no mês passado, na qual isentava a plataforma de soluções inteligentes de mobilidade urbana de efetuar o pagamento desse imposto.

Processo em tramitação

O juiz de Direito da 1ª vara da Fazenda Pública de Curitiba/PR, Ernani Mendes Silva Filho foi claro em sua justificativa no processo. Para ele, a obrigação de abrir filial ou estabelecimento comercial local restringiria o exercício da atividade econômica e feria o princípio da livre iniciativa e livre concorrência, estabelecido no artigo 170 da Constituição, pois “a natureza jurídica do serviço prestado pela Cabify é diferente da presente no serviço público de transporte (táxi)”.

O magistrado ainda confirma que tal pagamento teria um caráter meramente arrecadatório. Com isso, a liminar obtida pela Cabify em primeira instância foi sustentada. O município ainda luta para receber o imposto.

Segundo o advogado e gerente da área de consultoria tributária do Gaia Silva Gaede Advogados, em Curitiba, Theodoro A. de C. de Mattos, o município possui um projeto de LC em andamento que tratará as novas disposições do ISS, como a incidência do tributo no local do tomador dos serviços. Ele explica que, embora não se trate especificamente do caso de serviços prestados por aplicativos, “temos conhecimento de outra liminar que foi concedida para que uma empresa domiciliada em Curitiba deixe de recolher o ISS com base na regra anterior (domicílio do prestador) após a publicação da LC 157, até que sejam internalizadas na legislação municipal as disposições da LC 157”.

Para Mattos, Curitiba seguirá o fluxo, pois acredita que, assim que se intensificarem ações nesse sentido em outros municípios, a cidade caminhará para exigir o ISS nessas operações, “o que poderá ser objeto de questionamento pelos contribuintes”.

Devido à movimentação das cidades em torno desse recolhimento do imposto, as empresas precisarão buscar alternativas ou mesmo repetir ações como a do Cabify, por exemplo. O advogadoJorge Luiz de Brito Júnior, assevera que esse tipo de ação por parte dos municípios acabará obrigando, pela via indireta, os aplicativos a se estabelecerem formalmente nos municípios em que prestam serviços, ou provocará uma enxurrada de ações discutindo esse assunto.

Brito explica que ambas as soluções impõem vários custos à operação, “no caso específico do ISS que estamos tratando, ainda que as empresas tenham cuidado de se inscrever em cada município para evitar o problema (o que já representa um custo operacional considerável), ainda assim, será possível que mais de um município venha a cobrar este imposto, aumentando o problema. A consequência natural é que os serviços ficarão mais caros e que, em alguns casos, os aplicativos prefiram não operar em determinados municípios”, afirma.

O advogado Jorge Luiz de Brito Júnior explica que a ideia de economia colaborativa mostra como empresas podem repensar seus modelos de negócios tornando-se “prestadoras de serviços”, “fomentadoras de mercado” ou “provedoras de plataformas”. As empresas com visão de futuro empregam um modelo, enquanto as mais inovadoras empregam todos os três, com a corporação no centro, abandonando assim a fórmula de preço, praça, produto e promoção. “A economia colaborativa é um modelo que só tende a expandir e que já movimentava mais de 100 bilhões de dólares por ano. É evidente que há um interesse econômico de não atravancar este avanço, pois existe um grande potencial de arrecadação, geração de renda e de empregos”, enfatizou.

FONTE: MIGALHAS – 28/11/2017