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Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS: Pontos positivo e negativo do Parecer da PGR

No dia 04 de junho de 2019, a Procuradoria Geral da República (PGR) apresentou manifestação no processo que trata da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF – RE 574.706). Na manifestação, a PGR defendeu que os efeitos da decisão do STF devem valer apenas a partir do julgamento dos embargos de declaração, ou seja, que deveria ser “modulada”, de modo a não poder ser aplicada para os períodos anteriores.

Entretanto, o nosso entendimento é o de que falta embasamento legal ao pedido de modulação, na medida em que o Código de Processo Civil somente autoriza a modulação de efeitos na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do STF, o que não ocorreu. Vale lembrar que, em 2014, o Plenário do STF também deu vitória aos contribuintes no sentido de excluir o ICMS da bases do PIS e Cofins (RE 240.785), o que faz com que essa posição esteja consolidada nos últimos 5 anos. A diferença é que, enquanto no RE 574.706 a decisão favorável vale para todas as ações em curso, a decisão de 2014 valia apenas para o contribuinte que figurava no processo correspondente, pois não foi proferida com repercussão geral. Assim, considerando que a recente decisão do STF faz coro à decisão por proferida pelo tribunal em 2014, não há que se falar em alteração de jurisprudência dominante que justifique um pedido de modulação de efeitos, tal como defendido pela PGR.

Por outro lado, a manifestação da PGR parece favorável a outro tema tormentoso que circunda a discussão, a saber, a posição da RFB de que seja considerado apenas o ICMS efetivamente recolhido (e não o destacado) para o cálculo do benefício. Isso porque, embora o Parecer da PGR reconheça a existência do pedido, manifestado nos embargos de declaração, quanto ao ICMS efetivamente recolhido, a PGR apenas concorda com o acatamento do pedido de modulação, o que deixa a entender que a PGR não concorda com a posição da RFB de que o ICMS a ser excluído deve ser o efetivamente recolhido. Nem poderia ser diferente, já que a decisão do STF considerou de forma clara o ICMS destacado como montante a ser excluído das bases das contribuições, não o recolhido.

Por tudo isso, o Parecer da PGR não é de todo contrário aos interesses dos contribuintes e, naquilo que contraria, não apresenta fundamentos sólidos para que a decisão do STF seja modulada, já que o próprio pedido dos embargos não apresenta fundamentação suficiente para isso.

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