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No dia 20/12/2021, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 32/2021, que altera a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (DIFAL).

O “DIFAL” em análise foi criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, incidindo, por exemplo, na venda de mercadoria por empresa varejista estabelecida no Rio de Janeiro, para consumidor final residente em Pernambuco, impactando, sobretudo, o e-commerce.

Nesta operação, o Estado de origem (RJ) seria o detentor do ICMS equivalente à alíquota aplicável na operação interestadual (7%), enquanto o Estado de destino (PE) ficaria com a diferença entre a sua alíquota interna e referida alíquota interestadual (DIFAL). Essa cobrança atualmente é realizada com amparo em normas estaduais.

O PLP seguirá para sanção do Presidente da República e publicação no Diário Oficial da União (DOU).

Trata-se de movimento do Poder Legislativo, em atendimento ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Isto porque a Suprema Corte decidiu, quando do julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469, que a cobrança do DIFAL nessas operações era formalmente inconstitucional, por inexistir lei complementar estabelecendo normas gerais dessa modalidade do ICMS, prevista na Emenda Constitucional nº 87/2015. A cobrança anteriormente praticada estava fundada no Convênio ICMS 93/2015, do Confaz, não atendendo ao critério constitucional.

O STF, então, modulou os efeitos para que, a partir de 2022, somente seja possível cobrar o DIFAL em questão na vigência de lei complementar autorizadora. Para os optantes do Simples Nacional e contribuintes que ajuizaram ações até o dia 24/02/2021 (data do julgamento do mérito), o imposto já deixou de ser cobrado em 2021, assegurada a restituição dos valores indevidamente recolhidos. Nesse contexto, surgem algumas questões que poderão ser alvo de discussão judicial.

Primeiramente, recorda-se que a Constituição Federal (CF) prevê a anterioridade (art. 150, III, b) e a anterioridade nonagesimal (art. 150, III, c), como limitações ao poder de instituir e aumentar tributos.

No tocante à anterioridade (art. 150, III, b, da CF), o Presidente da República deverá sancionar o PLP e ocorrer a publicação no Diário Oficial da União até o último dia do ano vigente, para que possa valer a cobrança do DIFAL em 2022; do contrário, somente poderá ser cobrado a partir do exercício de 2023. No entanto, dada a urgência da apreciação da matéria, é bastante provável que a sanção ocorra ainda este ano.

Em relação à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, c, da CF), a Constituição exige o período de noventa dias entre a publicação da lei e a efetiva cobrança do tributo, o que também é conhecido como noventena. Assim, os contribuintes teriam, em 2022, o período que restar da noventena sem que lhes seja exigido o referido DIFAL.

Este ponto pode gerar embate, já que alguns governadores sustentam que tais princípios não seriam aplicáveis ao caso do DIFAL e, por isso, estariam habilitados à cobrança do imposto já no primeiro dia de 2022, se editada a nova lei complementar este ano.

Isso porque as vedações do art. 150, III, “b” e “c”, na ótica de alguns Estados, somente seriam aplicáveis aos casos em que há instituição de novo tributo ou majoração; para essas autoridades, tais critérios não se verificam no caso, dada a cobrança corrente do DIFAL.

Tal entendimento é questionável, sendo passível de discussão judicial objetivando a não sujeição ao DIFAL antes do prazo de 90 dias, contados da vigência da lei complementar.

Outro possível quesito para a validação da cobrança do DIFAL, após a edição da lei complementar determinada pelo STF, diz respeito à necessidade de edição de lei estadual para regulamentar a cobrança com base na nova lei geral, devendo a situação ser analisada caso a caso, de acordo com a disciplina veiculada na norma local vigente.

Assim, vê-se que, embora sedimentada a decisão do STF acerca da modulação de efeitos, paira sobre o contribuinte insegurança no que tange ao início da cobrança do ICMS-DIFAL, o que poderá ocasionar um grande número de demandas judiciais já nos primeiros dias de 2022.

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