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Como já divulgado na mídia, reiniciou, no dia 10/02/2023, o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte nos autos da ADC 49, em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF).

Pretende o referido ente estadual obter esclarecimentos do STF quanto aos efeitos práticos da decisão que declarou a não incidência do ICMS nas operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.

Questões importantes já foram definidas, a exemplo do direito à manutenção do crédito de ICMS gerado em razão da operação anterior à transferência interestadual, sem a necessidade de estorno, tal como entendido por alguns Estados de forma equivocada.

Outro ponto de consenso foi a relativização do princípio da autonomia dos estabelecimentos, já que especificamente para o caso analisado de transferência de mercadorias entre filiais da mesma empresa, estas não são consideradas independentes, gerando repercussão na transferência de créditos para o destinatário.

Da análise dos votos proferidos, denota-se também a justa preocupação em relação aos benefícios fiscais que tomam como base as transferências interestaduais, os quais devem ser analisados cuidadosamente, observando-se, nas palavras do Ministro Dias Toffoli, os princípios da proteção da confiança e da boa-fé.

No tocante à modulação dos efeitos da decisão, porém, há divergência no STF.

De um lado, a corrente capitaneada pelo Relator, Ministro Edson Fachin, propondo a modulação até o próximo exercício (2023, quando da prolação do voto; ou 2024, se concluído o julgamento no corrente ano), até que sobrevenha a regulamentação pelos Estados.

Caso não haja o regramento necessário no prazo estipulado, ficaria autorizada, desde já, a transferência dos créditos de ICMS ao estabelecimento destinatário.

Tal posição foi contraposta pela divergência inaugurada pelo Ministro Dias Toffoli, no sentido de que a modulação deva ser de 18 meses, a partir da publicação da ata do julgamento em curso, com a finalidade de futura normatização por Lei Complementar, instrumento hábil a dirimir conflitos de competência e regular a compensação do ICMS.

Toffoli asseverou ainda que, na ausência de regulamentação, não haveria que se conceder o direito automático à transferência de crédito, tal qual proposto pelo Relator, dada a possibilidade de manejo de ação direta de inconstitucionalidade por omissão pelos legitimados a tanto.

Nesse cenário de falta de consenso, havendo 4 votos de cada lado, o Ministro Alexandre de Moraes pediu vista do processo para melhor análise, sobrestando o julgamento da ADC 49 pela quarta vez.

Com isso, aguardemos atentos às cenas dos próximos capítulos, de modo a verificar qual entendimento prevalecerá no tocante ao prazo da modulação (exercício seguinte ou 18 meses), bem como em relação à possibilidade de transferência automática de créditos ao estabelecimento destinatário situado em outro Estado.

Registra-se, por fim, outro ponto de suma importância, que não foi debatido pelos Ministros, no tocante à manutenção (ou não) da exigência do ICMS devido no regime da substituição tributária, quando se toma por base uma transferência interestadual que, conforme decidido pelo STF, não pode ser considerada fato gerador do ICMS.

Como visto, muitas são as implicações do que será decidido no julgamento da ADC 49, razão pela qual se recomenda, preventivamente, a análise individualizada de cada empresa em relação às suas operações e aos incentivos fiscais que detém (créditos presumidos, diferimento do ICMS em importações seguidas de operações interestaduais, dentre outros).

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