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No último dia 1º/12, o Supremo Tribunal Federal acatou pedido das empresas de telefonia em julgamento acerca da exigência de ICMS sobre assinatura básica, determinando, ao aplicar a técnica da modulação de efeitos, que a decisão que legitima a cobrança somente possa valer a partir de 21/10/2016.

O fundamento que norteou a modulação de efeitos foi a preservação da segurança jurídica, instituto caro ao ordenamento jurídico brasileiro, já que até o STF reconhecer a possibilidade de cobrança, em outubro de 2016, havia uma jurisprudência consolidada, no Superior Tribunal de Justiça, e até mesmo no próprio Supremo, em sentido oposto, isto é, que impedia os estados de cobrarem o ICMS sobre essa rubrica.

De fato, as duas Turmas do STJ responsáveis por apreciar matéria tributária possuíam precedentes, desde 2008, que afastavam a cobrança do ICMS sobre assinatura básica e, em 2012, houve recurso repetitivo na mesma Corte afirmando não corresponder a serviço de telefonia atividades conexas e preparatórias da comunicação, opinião também externada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, em julgado ocorrido em 2014.

Portanto, diversos contribuintes que seguiram, durante anos, a orientação do Judiciário pela não incidência de ICMS sobre assinatura de telefonia e foram surpreendidos com essa virada de entendimento, não correm, por conta da modulação decidida recentemente, o risco de cobrança em relação a períodos pretéritos.

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal, pela modulação de efeitos de uma decisão para preservar a segurança jurídica, em razão de mudança de entendimento sobre determinada matéria, pode representar um alento a diversos contribuintes que, há mais de dois anos, aguardam uma definição a respeito da exigência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Devemos rememorar que, até agosto de 2020, quando o mesmo STF decidiu pela validade da inclusão do terço constitucional de férias na base de cálculo da contribuição previdenciária, o Poder Judiciário possuía posicionamento, de mais de uma década, em sentido contrário, o que afetou diversos contribuintes que, por muitos anos, confiando na estabilidade das decisões do Judiciário, deixavam de recolher INSS sobre essa verba e, em razão da mudança do entendimento, estavam, agora, receosos de sofrer autuações para a cobrança, com multa e juros, dos valores referentes aos últimos cinco anos.

Estima-se que o valor do crédito tributário relativo ao período que pode ser afetado pela modulação de efeitos da decisão envolva a quantia de R$ 80 bilhões de Reais, o que causa enorme preocupação em todo o mercado.

O cenário de insegurança que se instaurou por conta da validação, pelo Supremo Tribunal Federal, da cobrança de INSS sobre terço de férias, foi que motivou o pleito para que, nesse caso, houvesse a modulação dos efeitos da decisão, de tal sorte que a exigência pudesse valer apenas para o futuro, resguardando contribuintes que confiaram no Poder Judiciário, de sofrer cobranças relativas a anos anteriores.

Pode-se perceber que, apesar de veicularem matérias totalmente distintas, o julgado sobre a assinatura básica de telefonia guarda inúmeras semelhanças com o caso relacionado ao terço de férias, pois, em ambos, o STF alterou diametralmente seu próprio entendimento sobre a matéria e, nas duas situações, havia decisões favoráveis aos contribuintes, no STJ, há, pelo menos, oito anos, tomadas, inclusive, em julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos — em que a decisão é vinculante aos Tribunais hierarquicamente inferiores.

O julgamento dos embargos de declaração, em que se pleitearam a modulação de efeitos da decisão sobre o terço de férias, chegou a iniciar pelo Plenário Virtual do Supremo, em 2021, sendo proferidos cinco votos para modulação e 4 votos contrários. Porém, o pedido de destaque do Ministro Luiz Fux suspendeu a análise, devendo, agora, haver seu reinício em sessão presencial, ainda sem data para ocorrer, com a nova coleta de votos.

Confiemos que o Supremo, mantendo o foco na segurança jurídica, que orientou o julgamento acerca do ICMS sobre a assinatura básica de telefonia e reconhecendo as evidentes semelhanças com o tema relacionado ao terço de férias, também neste caso, decida pela modulação dos efeitos, de modo que a inclusão dessa verba na base de cálculo da contribuição previdenciária tenha validade apenas a partir de agosto de 2020, preservando assim, os contribuintes que, por mais de dez anos, seguiram a orientação do próprio Poder Judiciário.

*Artigo publicado originalmente no ConJur.