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Foi publicada em 05/01/22 a Lei Complementar Federal nº 190/22, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) em operações interestaduais.

A edição desta lei é uma resposta à decisão do STF em fevereiro de 2021 no julgamento da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1093 de Repercussão Geral), em que o Supremo declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL, em razão da ausência de lei complementar com normas gerais sobre a matéria. Na ocasião, o STF modulou os efeitos da sua decisão para o dia 01/01/2022.

Entendemos que a lei que majora ou institui nova cobrança do ICMS só pode produzir efeitos a partir do exercício seguinte à sua publicação (neste caso, 2023). Isto porque a Constituição Federal prevê que o ICMS deve observar o princípio da anterioridade em suas duas modalidades – a nonagesimal e a geral (ou de exercício).  Além disso, a própria LC nº 190/22 prevê que a sua produção de efeitos respeitará o art. 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal, que prevê as duas modalidades de anterioridade.

Não obstante, a cobrança do DIFAL ainda em 2022 é de grande interesse dos estados, que têm no diferencial de alíquotas uma importante fonte de arrecadação. Tanto é assim que alguns estados chegaram a aprovar leis estaduais próprias para cobrança do DIFAL, antes mesmo da Lei Complementar nacional, e outros já manifestaram que exigirão o diferencial a partir de 01/03/2022, prazo que a LC nº 190/22 estabeleceu para adaptação tecnológica dos contribuintes.

Nossa equipe acompanhará de perto a evolução do tema nas próximas semanas. Entendemos que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes de 2023 ou, pelo menos, antes de 05/04/2022 (noventa dias da publicação da LC 190/22), havendo relevantes fundamentos para afastar esta exigência.

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