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Foi publicada, em 15/02/2023, a Solução de Consulta Cosit nº 36/2023, que altera o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB) sobre os percentuais de presunção de lucro a serem aplicados sobre as receitas de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador padronizados ou customizados em pequena extensão.

De acordo com o entendimento manifestado na mencionada Solução de Consulta, a determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL sobre essas receitas, que historicamente era calculada com o uso dos percentuais de presunção de 8% e 12% (aplicáveis à venda de mercadorias), respectivamente, passa a ser realizada utilizando o percentual de presunção de 32% (aplicável, em regra, à prestação de serviços).

Essa alteração afeta principalmente as empresas tributadas pelo Lucro Presumido, mas também modifica o cálculo das estimativas com base na receita bruta de pessoas jurídicas enquadradas no Lucro Real Anual. E, apesar de a Solução de Consulta não mencionar expressamente, também deve modificar a classificação dessas receitas (de venda/revenda para serviços) por empresas enquadradas no Simples Nacional.

O novo entendimento reflete o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 1.945/MT e nº 5.659/MG, finalizado no início de 2021, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, sobre o licenciamento ou cessão de softwares, ainda que não customizados (conhecidos como softwares de prateleira), deve incidir o ISS e não ICMS, em consonância com o item 1.05 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003.

Apesar de concordarmos com o resultado do julgamento das ADIs acima mencionadas pelo STF, entendemos que a abrangência daquelas decisões está delimitada ao conflito de competência no tocante à cobrança do ISS e do ICMS, com todas as suas particularidades, não consistindo, por outro lado, em uma conceituação genérica da caracterização jurídica dos softwares  para todo e qualquer fim, mesmo porque, nos termos da lei do software (Lei nº 9.609/98), os programas de computador são qualificados como direitos autorais, e não prestações de serviço em seu sentido estrito.

Considerando que o regime do lucro presumido é alicerçado em percentuais de presunção de lucro levando em conta rentabilidades presumidas das atividades e setores econômicos dos contribuintes, entendemos que é defensável a manutenção dos percentuais de 8% e 12% especialmente para as atividades de subseção e sublicenciamento de programas de computador, em que há mera “revenda” de software, sem qualquer obrigação de fazer a ser desempenhada pelo distribuidor, e, deste modo, com uma margem de lucro efetiva muito mais próxima da venda de mercadorias do que da prestação de serviços propriamente dita, o que, portanto, parece-nos fazer mais sentido tanto do ponto de vista jurídico como econômico.

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