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O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do ARE 665.134/MG, fixou em sede de repercussão geral a seguinte tese jurídica: “o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre a mercadoria importada é o estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com transferência de domínio”.

Aplicando esta tese às três hipóteses mais comuns de importação de mercadorias, o STF definiu que são destinatários legais as seguintes pessoas jurídicas:

(a) Na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica;

(b) Na importação por conta e ordem de terceiro, o importador contratante da trading company; e

(c) Na importação por encomenda, a trading company, que importa utilizando recursos próprios com a finalidade de revenda.

As discussões acerca deste tema existiam porque a Constituição Federal/88 determina que o ICMS cabe ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, ao osso que a Lei Complementar nº 87/96 prevê que cabe ao estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria.

Em razão dessas disposições, as autoridades fiscais e até mesmo órgãos do Poder Judiciário tinham interpretações divergentes acerca do estado para o qual deveria ser recolhido o imposto nas operações triangulares.

Na decisão do STF, foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, I, “d”, da Lei Complementar n° 87/96, para afastar o entendimento de que o local da operação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado.

Diante desta decisão, recomenda-se que as empresas avaliem os procedimentos adotados e os riscos em relação ao local de pagamento do ICMS devido na operação de importação.

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