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No último dia 12/12/2019, o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli suspendeu novamente o julgamento do STF sobre o RHC nº 163.334/SC, que discute a criminalização do não pagamento de ICMS próprio declarado ao Fisco. Dos 11 (onze) Ministros do Plenário do STF, 09 (nove) já votaram nesse processo. Faltam apenas os votos dos Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, mas foi formada a maioria de 06 (seis) votos para negar provimento ao recurso do réu e manter a decisão que caracterizou o crime de apropriação indébita tributária no caso de não pagamento de ICMS próprio declarado ao Fisco.

O voto condutor foi do Ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, que afirmou, em síntese, que a expressão “descontado ou cobrado” contida no inciso II do art. 2º da Lei 8.137/1990 também contempla os tributos indiretos (caso do ICMS) porque esse custo compõe o preço praticado no produto ou serviço. Também reiterou que o ICMS cobrado nas operações empresariais não integra o patrimônio dos contribuintes, mas, sim, do estado-membro. E registrou que esse crime de apropriação indébita tributária não admite a modalidade culposa, portanto o dolo da conduta deve ser comprovado no processo judicial. Ao final, negou provimento ao recurso e apresentou a seguinte proposta de tese: “o contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente do produto ou serviço incide no art. 2.º, II, da Lei 8.137/90, desde que haja com intenção de apropriação do valor do tributo, a ser apurada a partir da circunstâncias objetivas factuais”.

O voto vencido foi inaugurado pelo Ministro Gilmar Mendes, o qual afirmou que o elemento especial do crime de apropriação indébita tributária é a vontade de apropriação fraudulenta do tributo devido, e o mero inadimplemento não é suficiente para a caracterização desse crime. Destacou que o consumidor final não é contribuinte do ICMS e não existe relação jurídica possível entre o consumidor final e o estado-membro. Registrou que o crime de apropriação indébita tributária estaria relacionado apenas aos casos de: i) ICMS em operações de substituição tributária; e, ii) quando a regra-matriz de incidência tributária determinar que o substituto exija do contribuinte o montante do tributo para repassá-lo aos cofres públicos, mas deixe de realizá-lo. Ao final, deu provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e descriminalizar a conduta apurada.

Portanto, sabendo-se que o STF já formou maioria para criminalizar a conduta de não pagamento de ICMS próprio declarado, é muito provável que também criminalize a conduta de não pagamento de ICMS nas operações de substituição tributária.

A expectativa é que a conclusão do julgamento ocorra na sessão Plenária do dia 18/12/2019, inclusive com apreciação da proposta de tese do Min. Roberto Barroso.

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