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Em 26/04/2023, a 1ª Seção do STJ julgou o Tema nº 1.182, na sistemática dos recursos repetitivos. Estava sob análise se os benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido (tais como a redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento e outros) podem ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL.

O tema foi afetado como recurso repetitivo porque havia divergência entre o entendimento da 1ª Turma e 2ª Turma do STJ sobre o assunto.

A 1ª Turma se posicionava no sentido de que o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR – no qual se entendeu que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos da apuração do IRPJ/CSLL, em razão da violação ao pacto federativo – deveria ser aplicado a todos os benefícios fiscais de ICMS, independentemente do cumprimento dos requisitos do art. 10 da LC nº 160/17 e art. 30 da Lei nº 12.973/14.

Já a 2ª Turma entendia que o mesmo precedente – ERESP 1.517.492/PR – não se aplicava aos outros benefícios fiscais de ICMS, já que esses não teriam a mesma natureza jurídica dos créditos presumidos. Contudo, admitia a exclusão dos outros benefícios fiscais da apuração do IRPJ e da CSLL, desde que cumpridos os requisitos do art. 10 da LC nº 160/17 e art. 30 da Lei nº 12.973/14.

Para o relator, Min. Benedito Gonçalves, o entendimento que deveria prevalecer era o da 2ª Turma do STJ. Assim, seguido pelo colegiado, a 1ª Seção do STJ entendeu que o contribuinte poderá excluir os benefícios fiscais de ICMS (diversos do crédito presumido) se houver o cumprimento dos seguintes requisitos:

1) Se o benefício fiscal de ICMS tiver sido concedido sem prévia aprovação do CONFAZ, o Estado concedente do benefício deve ter publicado ato normativo informando que instituiu tal benefício fiscal e ter depositado no CONFAZ os atos concessivos dos benefícios fiscais (art. 10 da LC 160/17);

2) O contribuinte deve constituir reserva de incentivos fiscais correspondente ao lucro gerado em razão do benefício fiscal e só pode utilizar tais recursos para (i) absorção de prejuízos; ou (ii) aumento de capital social (requisitos do §2º do art. 30 da Lei nº 12.973/14);

3) Não é necessário que os benefícios fiscais de ICMS tenham sido concedidos como estímulo à expansão ou implantação de empreendimentos econômicos. Contudo, se o lucro gerado em razão do aproveitamento do benefício fiscal for utilizado para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico (como a distribuição de lucros aos sócios/acionistas, por exemplo), a RFB pode autuar o contribuinte para cobrar o IRPJ e CSLL que deixaram de ser pagos em razão da exclusão de tais benefícios fiscais da apuração de tais tributos.

Vale lembrar que essa decisão foi tomada em sede de recursos repetitivos. Logo, ela deve ser observada por todos os Juízes, Tribunais e pelo CARF.

Contudo, os efeitos desta decisão estão suspensos em razão de medida cautelar proferida pelo STF no RE 835.818, concedida pelo Min. André Mendonça.

O Ministro da Suprema Corte entendeu que o julgamento do Tema 1.182 pela 1ª Seção do STJ, antes da deliberação final do mérito do Tema 843 pelo STF – no qual se decidirá se os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos da apuração do PIS e da COFINS –, pode ocasionar insegurança jurídica no sistema de precedentes obrigatórios, já que o resultado de ambos os julgamentos pode ser dissonante.

Por fim, registra-se que essa medida cautelar será avaliada pelo Plenário do STF, que analisará a questão na já designada sessão virtual que se inicia no dia 05/05/2023 e se encerra em 12/05/2023.

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