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Mudanças legislativas e decisões judiciais reacendem o debate sobre a tributação na distribuição de lucros.

Tem-se observado uma grande discussão sobre a tributação de ITCMD nas distribuições de dividendos desproporcionais. O debate tem sido provocado por autuações de Fiscos estaduais, decisões judiciais e recente projeto de lei complementar. Para esclarecer melhor essa polêmica, é importante identificar quais situações, de fato, podem gerar controvérsias quanto à incidência do imposto.

Primeiramente, observa-se que a distribuição desproporcional de dividendos é um mecanismo pelo qual os lucros da empresa são distribuídos entre os sócios em uma proporção diferente daquela correspondente à participação de cada um no capital social.

Essa prática é permitida pelo Código Civil e se aplica às sociedades simples e limitadas, desde que haja previsão no contrato social. A Lei Complementar 182/2021, que instituiu o marco legal das startups, também passou a prever a possibilidade de distribuição desigual de dividendos para as sociedades anônimas fechadas, desde que observados alguns requisitos.

A finalidade da adoção deste instituto pode variar. O objetivo mais comum é permitir maior flexibilidade na remuneração dos sócios, especialmente quando alguns contribuem significativamente para os resultados da empresa de maneiras distintas da subscrição de capital. Tem-se como exemplos a participação do sócio na concepção do negócio, gestão ou sinergia com outras atividades.

Assim, busca-se com os dividendos desproporcionais um ajuste de aportes dos sócios à empresa, compensando-se aqueles que fizeram contribuições que não foram refletidas na estrutura de capital.

O ITCMD, por sua vez, é um imposto estadual, cujo fato gerador é a transmissão de bens e direitos por causa mortis (em razão de falecimento) ou por doação entre vivos. Ou seja, um dos seus fatos geradores é a doação, que se consubstancia na transferência de bens e direitos ao donatário gratuitamente, por mera liberalidade do doador.

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo emitiu a Resposta à Consulta (20952M1/2019) em 2020, formalizando entendimento no sentido de que o ITCMD não incide sobre dividendos desproporcionais, porque este instituto não se confunde com doação, na medida em que não há ânimo de liberalidade na transferência patrimonial.

Contudo, o Fisco paulista manteve a ressalva de que as autoridades fiscais podem requalificar os dividendos desproporcionais como doações em casos de simulação, ou seja, quando o contribuinte se utiliza desse instituto como subterfúgio para acobertar uma efetiva doação.

Ademais, em 2024, o governo federal apresentou o PLP 108/2024, com o objetivo de regulamentar a reforma da tributação sobre o consumo (IBS/CBS), e, adicionalmente, definir as normais gerais do ITCMD. Na versão original do projeto, foi prevista a incidência do imposto em distribuições desproporcionais de dividendos que resultassem em benefícios desproporcionais ao sócio, quando praticados por liberalidade e sem justificativa negocial passível de comprovação.

Referido dispositivo acabou sendo suprimido na versão final do PLP 108/2024, de tal maneira que não há atualmente qualquer previsão legal para a cobrança do ITCMD sobre os dividendos desproporcionais. De todo modo, mesmo não havendo previsão legal específica, tem-se vivenciado algumas atuações fiscais para a cobrança do imposto sobre os dividendos desproporcionais.

Em recente decisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) manteve uma dessas cobranças feitas pelo Fisco paulista. O caso tratava de uma empresa familiar controlada por marido e esposa, que, em conjunto, detinham 98% das participações. Porém, dois sócios minoritários, cada um com participação de 1% no capital social e sem exercer qualquer atividade de gestão, filhos dos sócios majoritários, receberam, ao todo, 90% dos dividendos.

O tribunal entendeu que a operação não tinha propósito negocial, evidenciando-se a liberalidade espontânea, ainda que com aparência de distribuição desproporcional de lucros. Em breve síntese, o tribunal não afastou a existência do instituto dos dividendos desproporcionais, mas, neste caso específico, entendeu que houve abuso de forma, dissimulando-se uma doação.

Vale observar, de toda forma, que este entendimento ainda não está consolidado no Tribunal de Justiça de São Paulo e de outros estados, e, além disso, ainda cabe recurso aos tribunais superiores contra a decisão acima mencionada. Aliás, é importante mencionar que também existe decisão judicial favorável ao contribuinte no sentido de que o Fisco não pode requalificar os dividendos como doações por falta de previsão em lei complementar, não cabendo a avaliação sobre eventual abuso de forma.

Soma-se a isso, o fato de que os dividendos desproporcionais nunca poderiam se caracterizar como doação, porque há uma diferença conceitual entre lucro (dinâmico) e patrimônio (estático). Dessa maneira, a sociedade, ao distribuir dividendos, não transmite o seu patrimônio em favor dos sócios, mas distribui os lucros auferidos com o desenvolvimento de suas atividades. Assim, não há que se falar em doação, na qual o doador, por liberalidade, transmite o seu patrimônio em favor do donatário.

De todo modo, avaliando-se os riscos de questionamentos, recomenda-se um maior cuidado na distribuição desigual de lucros da sociedade, buscando-se justificativas negociais para a adoção do instituto, garantindo maior robustez argumentativa em caso de eventuais questionamentos por parte das autoridades fiscais.

Fonte: JOTA.

Você dirige todos os dias para o trabalho. Conhece o melhor trajeto, evita os horários de congestionamento e identifica as ruas mais transitáveis para chegar ao seu destino.

Agora, no entanto, um grande projeto urbanístico foi iniciado em sua cidade. Os sentidos das ruas serão alterados, novos semáforos serão instalados e haverá a construção de vias expressas e áreas de pedestres que alterarão substancialmente o tráfego de veículos e pessoas.

A promessa é que essas mudanças vão melhorar estruturalmente a cidade como um todo. Contudo, durante os anos de execução da obra, lidar com alguns transtornos e adaptar-se às mudanças serão parte do cotidiano dos moradores.

Essa é a realidade que as pessoas jurídicas enfrentam atualmente com o advento da Reforma Tributária, que, desde já, exigirá ajustes e reavaliações sobre as rotas traçadas pelas empresas.

A Emenda Constitucional (EC) n^o 132/2023 alterou significativamente a Constituição Federal de 1988 para reestruturar o sistema tributário. Por sua vez, a Lei Complementar (LCP) n^o 214/2025 regulamentou uma parcela expressiva das regras relacionadas à implementação dos novos tributos e à extinção da atual estrutura tributária sobre o consumo.

Agora é a hora dos empresários avaliarem as mudanças concretizadas e elaborarem um plano de ação para ajustar o caminho a ser percorrido.

Com o objetivo de auxiliar na redefinição desse trajeto, apresentaremos a seguir alguns dos principais pontos que já podem ser avaliados e operacionalizados pelas empresas.

Em um primeiro momento, é muito importante delimitar quais as normas referentes a fatos geradores, bases de cálculo, hipóteses de não incidência, sujeitos passivos e regimes específicos, diferenciados ou favorecidos de tributação do IBS e da CBS aplicáveis às operações da pessoa jurídica.

Isso inclui o reconhecimento das novas regras de não cumulatividade, que podem ensejar mudanças nas estratégias de aquisições e na seleção de fornecedores da empresa. Também é fundamental se atentar para as hipóteses de recuperação de créditos acumulados mediante pedido de ressarcimento.

Além disso, a tributação com base no destino do bem ou serviço e a aplicabilidade de alíquotas uniformes por cada ente federado são elementos determinantes na tomada de decisões sobre operações logísticas e a manutenção de endereços atuais de estabelecimentos.

Sem prejuízo dessas análises, colocar a legislação em números tem seu valor. É de extrema relevância a realização de estudos quantitativos e qualitativos para estimar os impactos da reforma tributária, sob a perspectiva de aumento ou diminuição de carga tributária e reflexos no fluxo de caixa da entidade.

No mais, as políticas de precificação dos bens e serviços devem ser revisitadas, com o objetivo de manter, ao menos, a margem de lucro atual das pessoas jurídicas. Também é altamente recomendável se debruçar sobre os contratos com clientes e fornecedores, visando ajustar cláusulas relacionadas a prazos de pagamento, regras de bonificações e descontos.

Por fim, não se pode esquecer dos elementos da Reforma Tributária que dialogam diretamente com os tributos atuais.

É essencial identificar os impactos das reduções e extinções de benefícios fiscais, considerando eventual possibilidade de habilitação para o recebimento de valores pelo Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais ou Financeiro-Fiscais no caso de benefícios onerosos de ICMS. Ainda, devem ser avaliadas alternativas para a utilização de saldos credores de PIS, Cofins, ICMS e IPI durante e após a transição da Reforma Tributária.

Apesar de a Reforma Tributária ainda estar em fase de construção, as pessoas jurídicas e os empresários já devem se preparar para as mudanças significativas que estão por vir. Estruturar ajustes e compreender os impactos sobre suas atividades pode fazer toda a diferença na adaptação ao novo sistema tributário. Em razão disso, recomenda-se, desde já, contar com a assessoria de especialistas jurídicos para garantir que a transição ocorra de forma estratégica e sem surpresas, minimizando riscos e aproveitando as oportunidades que possam surgir nessa nova etapa.

O curtailment está em alta: semanalmente acompanhamos o desenrolar das discussões envolvendo a Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL” ou “Agência”) e os geradores renováveis, com as idas e vindas de decisões judiciais que abalam a segurança jurídica dos negócios desenvolvidos no país.
É quase unanimidade que a atual regulação deve se manter adequada às atuais necessidades do mercado de energia. O assunto esteve em debate na 3ª fase da Consulta Pública nº 45/2019-ANEEL, que discutiu a prioridade dos cortes na geração das centrais renováveis solares e eólicas.

Relembrando o tema: curtailment, ou tecnicamente falando, constrained-off, nos termos da regulação atual, seriam cortes ou paralisações de usinas eólicas ou solares decorrentes de indisponibilidades de instalações externas às usinas, atendimentos a requisitos de confiabilidade elétrica ou simplesmente razões energéticas, assim determinados pelo Operador Nacional do Sistema (“ONS”).

Ocorre que a regulação setorial somente reconhece o direito à indenização em casos de cortes de geração decorrentes de indisponibilidades externas, após atingido um patamar mínimo de horas por ano civil, denominado pela ANEEL de “limite regulatório” e pelos geradores de “franquia”. Tal decisão regulatória tem sido questionada pelos geradores, uma vez que suas usinas acabam impedidas de gerar energia elétrica não somente nessa hipótese.

A situação torna-se ainda mais sensível quando são discutidos os critérios utilizados pelo ONS na definição do curtailment. Os geradores alegam falta de transparência em relação tanto aos critérios técnicos utilizados na definição dos agentes que serão atingidos pelos cortes como na classificação do tipo de curtailment ocorrido, à luz de todas as três hipóteses existentes. Segundo eles, muitos dos cortes são relacionados a atrasos nas obras das linhas de transmissão, mas não são classificados como restrição externa, oque afasta a possibilidade de os agentes de geração impactados serem indenizados.

E a insatisfação do mercado não para por aí. Os geradores alegam que a Lei nº10.848/2004 e seu decreto regulamentador (Decreto nº 5.163/2004) determinaram o pagamento de encargo (nesse caso, os Encargos de Serviço do Sistema – ESS) para compensar os cortes de geração de energia, sem, contudo, restringir as situações passíveis de indenização, o que comprovaria a ilegalidade da regulação atualmente vigente.

Também alegam que os cortes decorrem de um risco sistêmico não deveria impactar a previsibilidade financeira e operacional das centrais geradoras, até mesmo porque os respectivos pareceres de acesso à rede de transmissão não apontam a existência de restrições às conexões das usinas e, consequentemente, ao escoamento da energia por elas gerada.

Por outro lado, a ANEEL defende que a regulação vigente possui embasamento legal, e que o integral ressarcimento dos geradores impactados pelo curtailment via encargos setoriais não seria aplicável. Para a Agência, tal situação representaria um deslocamento dos riscos do negócio de geração de energia aos consumidores de todo o país, o que poderia representar um impacto econômico bilionário nas faturas de energia.

A ANEEL tem defendido a ciência por parte dos geradores de que a capacidade instalada de suas usinas tem superado a demanda por energia, sem ajustes no ritmo de implantação de novas usinas, as quais acabariam por não cumprir com os padrões operativos definidos pelo ONS.

Dada a demora da Agência em apresentar uma nova solução regulatória ao problema – que, diga-se de passagem, é enfrentando pelos reguladores de diversos países – o caminho adotado pelos geradores renováveis é pela judicialização. Trata-se de alternativa para suspender temporariamente o impacto financeiro decorrente da aplicação estrita das regras atuais.

O desafio que se busca endereçar é, portanto, encontrar um equilíbrio entre o estabelecimento de uma regulação robusta e, ao mesmo tempo, capaz de acompanhar a evolução do mercado de energia. A solução passa por reestabelecer a segurança jurídica para investidores e consumidores. Prolongar uma solução regulatória capaz de endereçar o problema do curtailment de maneira estrutural será o pior cenário a todos.

Fonte: Canal Energia.