Mês: junho 2022

Receita Federal publica IN regulamentando a exclusão das despesas de capatazia e o controle de valor aduaneiro

Posted on by Gabriela Barreiro

A Receita Federal do Brasil publicou, em 22/06/2022, a IN RFB nº 2.090, que entrará em vigor em 01/07/2022, revogando especialmente a IN SRF nº 327/03, uma vez que o novo regramento dispõe sobre a declaração e o controle do valor aduaneiro de mercadorias importadas.

Uma das inovações trazidas nesta IN diz respeito à exclusão das despesas de capatazia incorridas em território nacional do valor aduaneiro, nos termos do Decreto nº 11.090/22. A esse respeito, destaque-se que, no seu artigo 9º, consta de forma expressa que a referida exclusão somente poderá ser operacionalizada quando os gastos relativos à carga, descarga, e manuseio associados ao transporte das mercadorias estiverem apontados no conhecimento de embarque (BL/HBL) ou na fatura comercial.

Considerando que os custos de capatazia normalmente não são apontados no Conhecimento de Embarque (CE), é recomendável que as empresas passem a solicitar a inclusão dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio associados ao transporte das mercadorias incorridos no Brasil nesse documento, ou na fatura comercial, a fim de evitar possíveis questionamentos no momento do desembaraço aduaneiro.

Ademais, a nova IN também passou a estabelecer que, nas operações entre pessoas vinculadas, bem como na hipótese em que há vinculação entre o vendedor estrangeiro e o encomendante predeterminado na importação por encomenda, poderá ser aceito o valor da transação para fins aduaneiros, desde que o importador demonstre de forma inequívoca que referido montante se aproxima de um dos seguintes critérios vigentes à época:

a) O valor da transação em vendas a compradores não vinculados de mercadorias idênticas ou similares, destinadas à exportação para o Brasil;

b) O valor aduaneiro de mercadorias idênticas ou similares, determinado pelo método dedutivo (método 4 de valoração);

c) O valor aduaneiro de mercadoria idênticas ou similares, determinado pelo método do valor computado.

Ainda, segundo a disposição contida na nova norma, a Receita Federal do Brasil poderá demonstrar que a vinculação entre comprador e vendedor influenciou o preço praticado na importação, com base na legislação nacional de preços de transferência.

Por fim, a IN em comento ainda estabelece que o valor aduaneiro de mercadoria admitida em regime aduaneiro especial ou aplicado em área especial, com suspensão total ou parcial do pagamento de tributos, deverá ser declarado com base nos métodos previstos nos itens 2, 3, 4, 5 e 6 (métodos substitutivos) definidos no AVA/GATT, não podendo mais ser aceito o valor da transação, exceto se a importação se referir a uma operação de venda para exportação para o Brasil, quando poderá ser declarado o método de valor da transação (método 1).

 

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Políticas de prevenção à lavagem de dinheiro para o mercado regulado

Posted on by Gabriela Barreiro

O combate ao delito de lavagem de dinheiro¹ ocorre através de diversos mecanismos previstos em tratados internacionais e também pela legislação brasileira. Dentre eles, está a regulação dos chamados gatekeepers (torres de vigia), pessoas jurídicas ou físicas que, diante da atuação em setores mais propensos a terem seus serviços utilizados para o cometimento do delito, estão reguladas pelo poder público e obrigadas a comunicarem transações suspeitas em suas operações. O rol de pessoas obrigadas está previsto no artigo 9º da Lei 9.613/1998.

Nesse contexto, importa ressaltar que, dada a internacionalização das operações financeiras e comerciais, a lavagem de dinheiro passou a ser cometida por organizações criminosas transnacionais e pessoas de diferentes países. Por isso, desde os anos 1990, a comunidade internacional se debruçou sobre o tema e desenvolveu diretrizes para que os países adotem mecanismos de prevenção, através de convenções internacionais das quais o Brasil é signatário² e do Grupo de Ação Financeira (Gafi/FATF)³.

No ano de 2012, o Gafi disponibilizou as 40 Recomendações Internacionais para o combate à lavagem de dinheiro⁴. Durante o desenvolvimento das estratégias, ficou evidente que seria necessária a cooperação dos setores privados com o poder público para que fossem construídos mecanismos efetivos de prevenção de lavagem de dinheiro pelos países. Assim constrói-se a ideia do setor privado contribuindo com o setor público no combate à lavagem.

No mesmo ano, a Lei de Lavagem de Dinheiro no Brasil sofreu alterações que acompanharam o movimento internacional liderado pelas recomendações do Gafi. Das diversas atualizações, introduzidas no ordenamento jurídico pela Lei 12.683/2012, destaca-se que o rol de pessoas que são obrigadas a reportar foi ampliado, bem como extinguiu-se o rol taxativo de crimes antecedentes.

Dessa forma, constam na lei pessoas jurídicas e físicas que, em caráter permanente ou eventual, em atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, atuam em diversos setores, como o financeiro, de câmbio e valores mobiliários, de atividades imobiliárias, ou compra e venda de imóveis; de intermediação de artigos luxo e negócios em espécie; de comercialização de joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades, de bens de luxo ou alto valor; de intermediação, comercialização ou de atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; que comercializam bens de alto valor de origem rural ou animal ou intermedeiem a sua comercialização; as juntas comerciais e os cartórios de registros; serviços de assessorias relacionados a setores específicos, entre outros que devem reportar, aos órgãos reguladores, transações comerciais suspeitas.

Também são reguladas as pessoas físicas e jurídicas que têm dependências no exterior e matriz no Brasil, no que se refere aos clientes residentes no país, bem como empresas e as pessoas que representem no Brasil, de qualquer forma, setores regulados pelo artigo 9º. Cada um dos setores sensíveis é regulado e obrigado ao reporte para um órgão fiscalizador competente ou, caso seja inexistente, para o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf)⁵.

A lei prevê os requisitos mínimos que as pessoas obrigadas e setores regulados devem cumprir, mormente em consonância com as Recomendações do Gafi, quais sejam: comunicarem as transações de operações ao Coaf; identificarem adequadamente seus clientes, baseados no princípio “know your client” — uma série de procedimentos que devem ser implementados para a confirmação de identidade do cliente; o seu beneficiário final; a idoneidade de sua operação a partir da natureza de suas atividades, além de permitirem que sejam realizadas as análises de riscos para aplicação de medidas mais altas de verificação, caso seja necessário.

A lei também determina que os setores devem manter os registros de todas as transações financeiras, bem como monitorá-las, de forma que seja possível acompanhar quando uma operação suspeita for detectada. A partir daí, mecanismos para remediação devem ser implementados, como investigações internas para análise efetiva de confirmação da suspeita da operação e, se for o caso, bloqueio do cliente e comunicação ao Coaf. Para que as políticas e os procedimentos sejam de fato efetivos, é necessário não só o apoio da alta direção, como também o acompanhamento rotineiro das atividades de PLD pelo board da companhia.

O legislador não esgotou o tema e nem deveria. Políticas e programas de prevenção à lavagem de dinheiro, tais quais as demais políticas do sistema de compliance, devem observar as peculiaridades do setor econômico em que atuam, bem como as singularidades dos serviços prestados e da sociedade envolvida.

Nesse âmbito, cumpre notar que a recomendação do Gafi, adotada pelos órgãos regulatórios brasileiros, é de que o combate à lavagem de dinheiro seja construído em uma abordagem baseada em riscos, que tem como princípio elevar a exigência das medidas adotadas quando os riscos forem mais altos, em contrapartida à adoção de medidas mais simplificadas, quando detectados riscos mais baixos. O entendimento é de que tal abordagem torna o procedimento mais eficaz.

Ressalta-se que as pessoas obrigadas não irão responder civil ou criminalmente pela comunicação efetuada de boa-fé, ainda que, ao final da análise, as transações comunicadas não caracterizem delito, mas é imprescindível que reportem, uma vez que o não cumprimento com suas obrigações pode levar à aplicação de sanções administrativas, previstas no artigo 12 da lei, a saber: advertência, multas, inabilitação temporária pelo prazo de até dez anos para o exercício da função ou cargo das pessoas referidas no artigo 9º e cassação ou suspensão de autorização para exercer a atividade.

Por este motivo, é importante que as companhias olhem para o setor em que atuam e analisem internamente a companhia, para compreenderem se são reguladas pela Lei de Lavagem de Dinheiro e, caso a resposta seja afirmativa, tomarem as medidas adequadas e necessárias para estarem em conformidade com a lei e com as políticas públicas aplicadas ao tema.

Neste contexto, frisa-se que as políticas de compliance anticorrupção também são um bom meio de se estar em conformidade com as políticas de prevenção à lavagem. Isso porque, segundo o relatório de Avaliação Nacional de Risco de Lavagem de Dinheiro, publicado pelo Coaf em 2021⁶, bem como o relatório anual de monitoramento de países do Departamento de Estado dos EUA⁷, a maior parte dos valores que originam a prática de lavagem de dinheiro, no Brasil, são frutos do crime de corrupção, seguidos dos delitos de contrabando de pessoas e tráfico de drogas, armas e produtos falsificados.

Nesta esteira, a implementação de bons programas de compliance torna-se cada vez mais necessária, ainda mais após o advento da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que prevê a necessidade de as empresas que atuam no Brasil adotarem políticas e programas eficazes e eficientes no combate à corrupção pública, inclusive para eventual análise de multa em caso de acordo de leniência.

Da mesma forma, as legislações internacionais, tais como Foreing Corrupt Practice Act (FCPA) e a UK Bribery Act 2010, também estimulam a adoção de programas robustos de compliance anticorrupção.

Nesse aspecto, é importante destacar que o tema tem estrita conexão com as boas práticas em governança corporativa. Diante dos escândalos de corrupção pública e política que assolaram o Brasil nos últimos anos, as consequências para a imagem e reputação das empresas, ao se depararem com os seus nomes atrelados a delitos, ainda que não diretamente, podem ser nefastas. A confiança do investidor tende a cair, bem como do público externo e demais stakeholders, e o desgaste é inevitável diante da necessidade de ter de justificar-se à sociedade e até mesmo sofrer eventual processo judicial ou administrativo.

Assim, a adoção de medidas de prevenção à lavagem de dinheiro, bem como o acompanhamento das políticas de prevenção à lavagem pela alta administração das companhias, contribui para a construção de um ambiente corporativo ético e em consonância com as leis, no qual é adotada uma cultura de prevenção e mitigação de riscos, tanto internos como aqueles atrelados à possibilidade de má utilização de seus serviços, reduzindo-se drasticamente os riscos reputacionais das companhias.

Diante de todo o exposto, vê-se que os setores regulados, que estão obrigados por lei a cooperarem com a prevenção à lavagem de dinheiro, têm fundamental participação no combate ao delito. Bons programas de prevenção podem mitigar riscos de imagens e reputacionais, atribuir operações em conformidade com a lei, além de contribuir para a construção de um ambiente de negócios em consonância com a ética e com as boas práticas de governança corporativa.

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¹ Lavagem de dinheiro é o mecanismo utilizado por indivíduos para inserir, no sistema econômico, valores originados de atividades ilícitas, através de um conjunto de operações financeiras e comerciais, nacionais e transnacionais. O processo ocorre através de três etapas: (1) colocação; (2) ocultação e (3) integração.

² Convenção de Viena para o Combate ao Tráfico de Drogas; Convenção de Palermo para o combate ao Crime Organizado; Convenção de Mérida para combate à Corrupção e demais dispositivos internacionais.

³ O Gafi/FAFT, é o organismo fundado em 1989, integrado por mais de 200 países e que tem o objetivo de aperfeiçoar as práticas de combate à lavagem de dinheiro e os grupos regionais que se dedicam ao tema.

⁴ GAFI; “Padrões Internacionais de Combate à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento do Terrorismo e Proliferação” — Gafisud – Portuguese — disponível em: https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Portuguese-GAFISUD.pdf

⁵ O Coaf é a Unidade de Inteligência Financeira do Brasil, que tem como competência, além da regulação de determinados setores sensíveis, que não possuem órgão regulatório próprio, compilar e analisar as informações financeiras comunicadas e expedir os Relatórios de Informações Financeiras (RIF), compartilhando-os com os órgãos competentes para analisarem os indícios de delito e, se o caso, instaurarem investigação criminal.

⁶ Disponível em: https://www.gov.br/coaf/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/avaliacao-nacional-de-riscos/sumario_executivo-avaliacao-nacional-de-riscos.pdf/view

⁷ United States, Department of State; INSCR — International Narcotics Control Strategy Report, Vol. II, Money Laundering, 2021, disponível em: https://www.state.gov/wp-content/uploads/2021/02/21-00620-INLSR-Vol2_Report-FINAL.pdf

 

*Artigo publicado originalmente no ConJur.

STF afasta incidência de imposto de renda sobre alimentos ou pensão alimentícia relacionados ao direito de família

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Recentemente, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.422, o Supremo Tribunal Federal afastou a incidência do Imposto de Renda (IR) sobre valores decorrentes do Direito de Família, percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias.

Durante o julgamento, em síntese, levou-se em consideração os seguintes fundamentos:

Nesse cenário pós-julgamento da ADI, o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, os arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto nº 9.580/18 e os arts. 3º, caput e § 1º, e 4º do Decreto-Lei nº 1.301/73, que tratam sobre a incidência de IR sobre os valores decorrentes de obrigações alimentares, seja em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública registrada em cartório, serão interpretados de acordo com a Constituição Federal. Assim, os valores recebidos a título de alimentos ou pensão alimentícia decorrentes do Direito de Família não sofrerão incidência de IR.

Destaca-se que o acórdão está pendente de disponibilização pelo STF. Portanto, ainda não é possível apontar a extensão dos efeitos desse julgamento.

 

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Benefícios no uso do Negócio Jurídico Processual

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Com o aumento da judicialização frente à capacidade do Poder Judiciário em absorver essa demanda, o legislador franqueou, aos próprios litigantes, a possibilidade de realizar mudanças procedimentais no rito processual, adequando-o à necessidade das partes, permitindo a criação de regras independentemente de previsão específica. A isso dá-se o nome de negócio jurídico processual (“NJP”), que está positivado no artigo 190 do Código de Processo Civil. Com efeito, tal possibilidade está explicita e mais ampla do que no antigo Código de Processo Civil, que basicamente se limitava à modificação da competência.

Isso porque o NJP pode estar refletido já no contrato entabulado entre as partes, o qual tem como base o princípio da autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a boa-fé. Cabe um destaque que, em contratos de adesão tais quais os consumeristas e de trabalho, a sua aplicação fica mitigada. Logo, firme em tais premissas, as partes, desde que capazes e dentro das regras legais, podem assumir riscos e promover escolhas. E tudo isso buscando possibilitar aos contratantes uma maior eficiência e menor custo de eventual litígio, o que, ao final do dia, poderá resultar em uma solução mais rápida e barata.

É preciso ter em mente que a intenção do legislador foi adequar o rito processual aos institutos alternativos de resolução de conflitos, a exemplo da arbitragem. Tal procedimento nada mais é do que um contrato no qual as partes estipulam um terceiro que irá solucionar um litígio que tem por objeto um direito patrimonial disponível, o qual admite a autocomposição. Logo, no NJP, temos um “híbrido” entre a arbitragem e o Poder Judiciário, pois temos a liberdade da primeira sob a tutela do segundo.

É importante esclarecer que, na arbitragem, as partes declaram desde o início que, em caso de litígio, o seu mérito será analisado por um tribunal arbitral, ou seja, o Poder Judiciário somente será utilizado em casos específicos e/ou para o cumprimento da sentença arbitral, ao passo que, no NJP, as partes declaram que se socorrerão do Poder Judiciário, mas o rito estará adequado às suas necessidades/especificidades.

Assim, por ser vontade das partes, o NJP é soberano, não estando sujeito a um juízo de conveniência pelo magistrado, porém, não é absoluto, pois o Poder Judiciário poderá verificar sua legalidade, pronunciando-se nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão, ou ainda quando alguma parte se encontrar em manifesta situação de vulnerabilidade¹ (p.ex. em contratos de direito do consumidor) ou, então, se houver vantagem excessiva para uma das partes. Tanto é assim que a Lei da Liberdade Econômica possibilita às partes uma maior liberdade de agir, afinal, um de seus princípios norteadores é a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas (art.2º, III da Lei 13.874/2019).

Pensando em termos práticos, quando duas empresas negociam, desde que estejam em condição de igualdade, está se falando na possibilidade de autocomposição, ou seja, podem ser realizadas concessões mútuas em prol do negócio em caso de litígio, o que significa dizer justamente a adequação do rito processual. E, neste ponto, as partes são livres para tratar de questões técnicas como, por exemplo, distribuição do ônus da prova, lista de perito e metodologia da perícia em si. Ainda, podem convencionar sobre os ônus do processo, dentre outros.

Um ótimo exemplo é a forma pela qual a fase probatória será conduzida pois, pelo Código de Processo, salvo inversão do ônus da prova, este compete ao autor da ação, porém, ele poderá ser transferido ao réu. Ademais, as partes poderão trazer uma lista de especialistas para escolha do perito do juízo, dentre outros.

Entretanto, ainda que as partes tenham liberdade para estabelecer procedimentos próprios, estes deverão respeitar os princípios básicos do processo, tais como contraditório, ampla defesa, devido processo legal, dentre outros, sob pena de nulidade. Isso porque esse controle é a função desempenhada pelo próprio juiz, aqui investido do exercício da jurisdição e da garantia do processo legal. Note que, caso as partes estipulem que será possível o início de medidas constritivas de patrimônio antes do exercício contraditório, esta será nula por evidente
cerceamento de defesa e violação ao contraditório.

Portanto, em termos práticos, o NJP pode servir de instrumento para alcançar uma possível redução dos custos do processo (p.ex. perícia mais simples), bem como o alcance de uma decisão de mérito mais célere (p.ex. simplificação do rito), o que possibilitará a perpetuação da avença ou mesmo o seu encerramento, sem que se alongue por anos a fio no Poder Judiciário, reduzindo, também, os custos de transação do contrato entabulado entre as partes.

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¹ Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1810444/SP, Quarta Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 13/12/2021

 

*Artigo publicado originalmente no Estadão.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou as seguintes normas:

1.1.1 Lei nº 14.374, de 21 de junho de 2022, que altera incentivos tributários para centrais petroquímicas e indústrias químicas.

1.1.2 Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, que considera bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Na terça-feira, dia 21/06/2022, o Plenário virtual do STF finalizou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 ADI 7086 – DISCUTE A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA DO ITBI

Resultado: O plenário, à unanimidade, acompanhou a relatora, Min. Rosa Weber, para não conhecer da ação direta de inconstitucionalidade, por entender que não houve a impugnação de impugnação da integralidade do complexo normativo, o que tornaria o provimento judicial pretendido ineficaz e, por isso mesmo, destituído de utilidade, de modo a afastar a indispensável caracterização do interesse de agir da parte autora.

2.1.2 ADPF 893 – DISCUTE A CONSTITUCIONALIDADE DO VETO DO PRESIDENTE JAIR BOLSONARO QUE MANTEVE A ISENÇÃO DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO (II) E DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) NA IMPORTAÇÃO DE PETRÓLEO E DERIVADOS POR EMPRESAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS

Resultado: O plenário, por maioria, acompanhou o relator, Min. Roberto Barroso, para julgar procedente o pedido, de modo a declarar a inconstitucionalidade do veto adicional publicado na Edição Extra do Diário Oficial da União de 15/07/2021 e, assim, restabelecer a vigência do art. 8º da Lei nº 14.183/2021.

Tese fixada: “O poder de veto previsto no art. 66, § 1º, da Constituição não pode ser exercido após o decurso do prazo constitucional de 15 (quinze) dias”.

2.2 O Presidente do STF publicou a Portaria nº 109, de 20 de junho de 2022, que suspende os prazos processuais no período de 02 a 31 de julho de 2022.

2.3 O Presidente do STJ publicou a Portaria STJ/GP nº 230, de 22 de junho de 2022, que suspende os prazos processuais civis no período de 02 a 31 de julho de 2022, observando-se os termos dos arts. 219 e 224, § 1º, do Código de Processo Civil.

Publicada Lei que amplia os descontos e benefícios da transação tributária federal

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Foi publicada em 22/06/22 a Lei nº 14.375/22, que promove uma série de alterações na Lei nº 13.988/20, para ampliar os benefícios e as hipóteses de transação tributária relativa a tributos federais.

Dentre as principais mudanças, destacam-se o aumento de 50% para 65% do desconto máximo que poderá ser concedido na transação e o aumento do prazo máximo de parcelamento de 84 para 120 meses. A nova lei também estabelece a possibilidade de pagamento com créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL, créditos de precatórios e a possibilidade de transacionar débitos que estejam em contencioso administrativo perante a Receita Federal, ainda não inscritos em dívida ativa.

De forma geral, as modificações promovidas no âmbito da transação tributária foram:

• Ampliação das hipóteses de transação tributária, permitindo agora a transação de débitos em contencioso administrativo no âmbito da Receita Federal, ainda não inscritos em dívida ativa ou judicializados. Até então, a legislação permitia a transação apenas dos débitos já inscritos em dívida ativa;

• Possibilidade de utilização de precatórios ou de crédito reconhecido em sentença transitada em julgado para amortização do principal, multa e juros;

• Possibilidade de serem usados créditos de prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL para pagamento de até o limite de 70% do saldo remanescente após a aplicação dos descontos. Tal créditos poderão ser de titularidade do contribuinte, do corresponsável, de controladora/controlada do devedor ou de outras sociedades que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma pessoa jurídica;

• Poderão ser concedidos descontos de até 65% do valor total dos débitos a serem transacionados. A redação anterior limitava os descontos a 50% do valor transacionado. Permanece a previsão de que os descontos não poderão reduzir o montante principal do débito;

• Estabelece que os descontos concedidos em sede de transação tributária não serão computados na base de cálculo do IRPJ/CSLL e do PIS/COFINS;

• Ampliação do prazo máximo de parcelamento para até 120 meses (o limite antes era de 84 meses), exceto para as contribuições previdenciárias, cujo limite continua sendo de 60 meses;

• Previsão de que os benefícios concedidos em programas de parcelamento anteriores ainda em vigor serão mantidos em caso de inclusão dos débitos na transação, desde que o contribuinte se encontre em situação regular no programa. Neste caso, a transação recairá sobre o montante referente ao saldo remanescente do respectivo parcelamento;

• Previsão de que a transação poderá ser proposta também pela Receita Federal do Brasil, de forma individual ou por adesão;

• A impossibilidade de apresentação de garantia não será óbice para realização da transação.

As novas disposições tornam a transação tributária uma alternativa ainda mais atrativa para regularização de débitos federais, sobretudo em virtude dos descontos e condições oferecidas e a possibilidade de utilização de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL.

Por fim, o projeto de lei que resultou na Lei nº 14.375/22 continha também um artigo que alterava a Lei nº 13.496/17 (Lei do PERT) para dispor que os descontos concedidos no âmbito do PERT não seriam computados na base de cálculo do IRPJ/CSLL e do PIS/COFINS. Este artigo foi vetado pela Presidência da República, veto que será apreciado pelo Congresso Nacional. Mesmo que o veto não seja derrubado, entendemos que ainda assim é possível defender que os descontos concedidos em parcelamentos especiais não devem sofrer a incidência destes tributos.

Nossa equipe acompanhará de perto o tema e seus possíveis desdobramentos, especialmente em relação aos possíveis atos regulamentares a serem expedidos pela Receita Federal do Brasil e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

 

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Lei Complementar 190/22: o objetivo não era reduzir o preço dos combustíveis?

Posted on by Gabriela Barreiro

Em 11/03/22 foi publicada a LC 190/22, que tratou do ICMS-substituição e da redução das alíquotas do PIS e da COFINS, cujo objetivo é reduzir o preço final praticado ao consumidor de combustíveis.

A LC 190/22 então reduziu a 0 (zero), até 31/12/22, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre o óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de avião e biodiesel, garantindo às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.

Porém, foi publicada a MP 1.118/22 que passou a restringir o direito ao crédito de PIS e de COFINS apenas aos produtores e revendedores, deixando de fora o adquirente final.

Essa restrição contraria o objetivo da LC 190/22 pois, além de trazer uma desigualdade na carga tributária entre empresas do lucro real e presumido, acarreta um aumento no preço final pago pelo adquirente final.

Tanto é que há uma proposta de Emenda à MP 1.118/22, de relatoria do Senador Álvaro Dias, na qual demonstra o desiquilíbrio econômico criado a partir da restrição ao crédito em questão. Enquanto empresas do lucro presumido adquirentes finais suportarão uma carga tributária de 3,65% a título de PIS e COFINS, empresas do lucro real suportarão uma carga tributária 9,25% sem a possibilidade de tomar crédito.

Além disto, olhando para 3 possíveis cenários – antes da LC 192/22, após a LC 192/22 e após a MP 1.118/22 – verifica-se através de simples cálculo que o preço final do combustível após a MP 1.118/22 é superior ao período anterior ao da vigência da LC 192/22, mesmo quando vigentes as alíquotas 1,65% e de 7,60%, justamente em razão da restrição ao crédito de PIS e COFINS nas aquisições de combustíveis.

Por esses e outros motivos foi que a Confederação Nacional dos Transportes ajuizou perante o STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade com Pedido de Medida Cautelar 7.181 requerendo que seja declarada a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, pois, além de não observar a noventena, há clara violação aos princípios da segurança jurídica, legalidade e da não surpresa, dentre outros.

O STF recentemente analisou o Pedido de Medida Cautelar e reconheceu a necessidade de se observar o período da noventena, assegurando aos contribuintes – adquirentes finais – o direito a apropriarem créditos de PIS e COFINS sobre a aquisição de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de avião e biodiesel até 15/08/22.

Além dos argumentos já trazidos na ADI 7.181 pela Confederação, há outros que reforçam a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, tais como:

• A falta de razoabilidade de uma LC instituída para dar menor onerosidade para o consumidor final acarretar maior onerosidade;

• A violação aos princípios da capacidade contributiva e da igualdade, uma vez que as empresas do lucro presumido passarão a suportar um encargo menor em detrimento das empresas do lucro real;

• O desiquilíbrio econômico que acarretará na violação dos princípios da livre iniciativa/concorrência e da proporcionalidade;

• A vedação do direito ao crédito de PIS e COFINS ter ocorrido por uma norma de hierarquia inferior.

Se o STF julgar o mérito da ADI 7.181 antes do transcurso do prazo da noventena e reconhecer a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, poderá ser assegurado o direito ao crédito de PIS e da COFINS sobre a aquisição de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de avião e biodiesel até 31/12/22.

Caso o julgamento do STF não ocorra em tempo, mas posteriormente seja reconhecida a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, há a possibilidade de se avaliar eventual pagamento a maior a título de PIS e COFINS pelos contribuintes em razão da restrição ao crédito em questão.

Os indevidos requisitos para dedutibilidade do PAT à luz da MP 1.108/22

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Mesmo que eventualmente se entenda como válida a redução do benefício do PAT, tais restrições poderão começar a produzir efeitos somente a partir do exercício de 2023.

Após diversas derrotas sofridas no Superior Tribunal de Justiça ao longo de décadas, como a ilegal limitação do valor da refeição individual¹ e a indevida exigência de dedução do valor do imposto – e não do lucro tributável², uma nova novela envolvendo o benefício de dedução das despesas com o PAT da base do IRPJ foi inaugurada pelo Governo Federal, com a edição do decreto 10.854/21 e da MP 1.108/22.

Antes de se adentrar às novas controvérsias, fazendo uma análise histórica das alterações legislativas envolvendo a matéria, a redação original do art. 1º da lei 6.321/76 previa a possibilidade de as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real deduzirem do lucro tributável “o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.”

Por sua vez, os artigos 5º e 6º, inciso I, da lei 9.532/97 estabeleceram que a referida dedução não poderia exceder a 4% do imposto de renda devido.

Contudo, o decreto 10.854/21 limitou a dedução prevista nas leis 6.321/76 e 9.532/97 ao dispor que: (1) sua aplicação se restringe somente aos trabalhadores que recebam remuneração de até 5 salários-mínimos; e (2) sua limitação a, no máximo, um salário-mínimo por funcionário (art. 186 do decreto).

Tais restrições, por serem oriundas de decreto, nasceram com vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade. Ilegais porque resultam em uma majoração indireta da carga tributária das empresas, o que, nos termos do art. 97, II, do CTN, só poderia ocorrer mediante Lei; e inconstitucionais porque afrontam diretamente o princípio da legalidade (art. 150, I, da CF/88) e da anterioridade do exercício (art. 150, III, “b”, da CF/88).

Ocorre que, a partir da edição da MP 1.108/22 – publicada em 25/3/22 -, pairou a dúvida aos contribuintes a respeito da eventual supressão dos vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade contidos no decreto 10.854/21. Isso porque, a referida Medida Provisória alterou a redação do art. 1º da lei 6.321/76, passando a estabelecer que as deduções do PAT poderiam ser limitadas por meio de eventuais decretos regulamentadores da lei.

Em que pese um dos objetivos da referida Medida Provisória seja uma tentativa de validar as limitações previstas no decreto 10.854/21, entendemos que os vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade persistem, quando menos durante o exercício de 2022. Explica-se.

O art. 150, § 6º, da CF/88, determina que a concessão de benefícios e incentivos fiscais – como o benefício do PAT – somente poderá ser feita mediante lei específica e, via de consequência, a respectiva redução ou extinção dar-se-á obrigatoriamente somente por meio de lei (art. 2º, § 1º, da LINDB), impedindo sua mitigação por meio de decreto.

E mesmo que equivocadamente entenda-se que a referida Medida Provisória autorizou a mitigação do benefício do PAT feita pelo decreto 10.854/21, tal autorização contraria a jurisprudência uníssona do STF que “não admite o fenômeno da constitucionalidade superveniente. Por essa razão, o referido ato normativo, que nasceu inconstitucional, deve ser considerado nulo perante a norma constitucional que vigorava à época de sua edição.”³

Ou seja, como à época da edição do decreto 10.854/21 inexistia norma legal autorizando a limitação à dedutibilidade das despesas do PAT por meio de ato infralegal, a posterior edição da MP 1.108/22 não tem o condão de convalidar as mencionadas restrições feitas pelo decreto, prevalecendo a necessidade da edição de novo ato infralegal.

De outro modo, caso o Poder Executivo venha a editar novo decreto sob a égide da MP 1.108/22 – que, supostamente, autorize a redução do benefício – também estará eivado de inconstitucionalidade, por contrariar a indelegabilidade da competência tributária, visto que é vedada a delegação da aptidão para instituição e majoração de tributos, como reconhecido pelo STF no julgamento da ADIn 1296⁴.

De toda forma, mesmo que eventualmente se entenda como válida a redução do benefício do PAT, o que de fato não esperamos, como há majoração indireta da carga tributária, tais restrições poderão começar a produzir efeitos somente a partir do exercício de 2023, visto que a norma que acarretar o aumento do IRPJ deverá observar o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, “b”, e 62, § 2º, da CF/88).

Em caso semelhante, o Tribunal Pleno do STF consolidou o entendimento de que “nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais que acarretem majoração indireta de tributos, a observância das espécies de anterioridade deve também respeitar tais preceitos”⁵

Como é possível notar, a principal alteração da MP 1.108/22 esbarrará nas limitações impostas pelos princípios constitucionais tributários, assim como na jurisprudência consolidada do STF, motivo pelo qual persiste a ilegalidade e inconstitucionalidade das restrições previstas no decreto 10.854/21 acerca da dedutibilidade das despesas com o PAT da base de cálculo do IRPJ, além da flagrante violação à anterioridade pela cobrança durante o exercício de 2022.

Por fim, destacamos que o Congresso Nacional ainda está analisando eventual conversão em lei da Medida Provisória 1.108/22. Caso a conversão ocorra, iniciará uma nova discussão sobre a sua constitucionalidade, cabendo ao Poder Judiciário novamente decidir o desfecho dessa reiterada novela.

________

¹ REsp n. 157.990/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, J. 18/03/04, P. 17/05/04

² EDcl no AgInt no REsp n. 1.971.496/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, J. 23/05/22, P. 26/05/22

³ ARE 683849 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, J. 09/09/16; P. 29/06/16. No mesmo sentido: ADI 4596, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, J. 06/06/18, P. 23/07/20.

⁴ ADIn 1296 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, J. 14/06/95, P. 10/08/95; RE 648245, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 01/08/13, P. 24/02/14.

⁵ RE 564225 AgR-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Rel. p. Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, J. 13/10/20, P. 16/12/20.

 

*Artigo publicado originalmente no Migalhas.

ALERJ aprova projeto de lei que altera a contagem dos prazos processuais administrativos

Posted on by Gabriela Barreiro

Em 22/06/22, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (ALERJ) aprovou o Projeto de Lei n° 6.027/2022, que altera a redação de alguns dispositivos do Decreto-Lei n° 05/75 (Código Tributário Estadual), da Lei Estadual n° 3.467/00 (Sanções Ambientais) e da Lei Estadual n°5.427/09 (normas do processo administrativo), para:

(I) Estabelecer que os prazos para impugnar, recorrer e cumprir providências em processos administrativos deverão ser contatos em dias úteis, excluindo-se o dia do início e incluindo o dia do vencimento; e

(II) Suspender o curso do prazo processual compreendido entre o período de 20 de dezembro e 20 de janeiro, adequando-se ao recesso forense.

De acordo com a redação da norma, a contagem do prazo em dia útil não será aplicada, salvo disposição em contrário, para recolhimento de tributos, atendimento à fiscalização, recolhimento de multas e cumprimento de obrigações acessórias da parte, de modo que nestas hipóteses os prazos deverão ser contados em dias contínuos.

Embora a aprovação na ALERJ represente uma grande conquista para os advogados, para que o Projeto de Lei produza seus devidos efeitos será necessária, ainda, sanção pelo Governador do Estado.

Caso o projeto venha a ser sancionado, a norma entrará em vigor 60 dias após a publicação em Diário Oficial, podendo o Executivo prorrogar o prazo, uma única vez, por 90 dias.

Destaca-se, ainda, a previsão para que a Secretaria de Fazenda adeque os seus sistemas internos às disposições da norma, até o dia 19 de dezembro de 2022.

 

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Restrição ao crédito do PIS e da COFINS na aquisição de combustíveis deve respeitar a noventena

Posted on by Gabriela Barreiro

Em 11/03/22 foi publicada a Lei Complementar 190/22, que tratou do ICMS-substituição e da redução das alíquotas do PIS e da COFINS, cujo objetivo principal é reduzir o preço final praticado ao consumidor de combustíveis, a partir de valores fixos por unidade de medida, definidos na lei estadual.

O art. 9º da LC 190/22 reduziu a 0 (zero), até 31/12/22, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre o óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de avião e biodiesel, garantindo às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.

Porém, em 18/05/22, foi publicada a MP 1.118/22 que alterou a redação do referido art. 9º, de tal forma que o direito ao crédito de PIS e de COFINS ficou restrito aos produtores e revendedores.

Essa restrição, ao contrário do objetivo da LC 190/22, acarreta um aumento no preço final pago pelo adquirente final.

Diante disto, a Confederação Nacional dos Transportes ajuizou perante o STF a Medida Cautelar 7.181 requerendo que seja declarada a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, pois, além de não observar a noventena, há clara violação aos princípios da segurança jurídica e da não surpresa, dentre outros.

O Relator do caso, o Min. Dias Tofolli, concedeu parcialmente a liminar, para reconhecer a necessidade de se observar o período da noventena, em razão do aumento indireto da carga tributária para o consumidor final. Essa decisão foi submetida à aprovação do Plenário do STF que, em 20/06/21, por unanimidade de votos, confirmou a decisão do Relator.

A decisão assegurou aos contribuintes – adquirentes finais – o direito a apropriarem créditos de PIS e COFINS sobre a aquisição de óleo diesel e o gás liquefeito de petróleo até 15/08/22.

Informamos ainda que o STF ainda julgará o mérito da Medida Cautelar 7.181, cuja decisão poderá vir a assegurar o direito ao crédito de PIS e da COFINS aos adquirentes finais até 31/12/22.

 

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