setembro 2023

Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on 29 de setembro de 2023 by Deborah Cota da Silva Lourenço

1. PODER JUDICIÁRIO

1.1 Nesta sexta-feira, dia 29/09, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento do seguinte caso relevante:

1.1.1 RE 590186: TEMA 104 – A (in)constitucionalidade do art. 13 da Lei nº 9.779/99, que prevê a incidência do IOF sobre operações de mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, segundo as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticados pelas instituições financeiras.

A recorrente afirma que o legislador originário alargou a base de cálculo do IOF, para que o imposto passe a incidir sobre as operações de mútuo entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, à semelhança das operações de crédito efetivadas por instituições financeiras. Ocorre que, segundo a recorrente, “no contrato de mútuo não há concessão de crédito, mas sim, torna-se o mutuante obrigado a restituir ao mutuário o que dele recebeu”, sendo “incontestável que não se insere no conceito de operação de crédito o contrato de mútuo realizado entre pessoas jurídicas e entre estas e pessoas físicas”. Isto posto, requer o provimento do RE, para declarar a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 9.977/99.

O relator, Min. Cristiano Zanin, apresentou voto no sentido de desprover o recurso do contribuinte. O Ministro se pautou nas razões de decidir da ADI 1763, que assentou não haver “nada na Constituição Federal, ou no próprio Código Tributário Nacional, que restrinja a incidência do IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições financeiras”. Segundo o Relator, naquela oportunidade, o STF afirmou que as operações de crédito envolvem vários elementos (tempo, confiança, interesse e risco). Contudo, pontuaram que a exclusão de um deles não desvirtua a natureza creditícia das operações.

Com isso, o Ministro afirma que os contratos de mútuo se inserem no conceito de operações de crédito, já que “se trata de negócio jurídico realizado com a finalidade de se obter, junto a terceiro e sob liame de confiança, a disponibilidade de recursos que deverão ser restituídos após determinado lapso temporal, sujeitando-se aos riscos inerentes.” Assim sendo, seria possível a incidência de IOF. Para afirmar tal ponderação, se baseia na jurisprudência e no entendimento doutrinário.

Por fim, afirmou que os amici curie apresentaram ótimos e inéditos argumentos, quais sejam: (i) diante da natureza do caráter extrafiscal do IOF, seria inconstitucional a incidência sobre mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas não integrantes do sistema financeiro, na forma prevista no artigo 13 da Lei 9.779/99; e (ii) IOF não poderia incidir sobre contratos de conta corrente entre empresas de um mesmo grupo econômico, mediante a reunião de seus caixas individuais em um caixa único, ao qual todas têm acesso para o pagamento de gastos e realização de investimentos.

Quanto ao item (i), o Ministro asseverou que não há exclusividade da função regulatória do IOF, de modo que sua incidência seja restrita a operações atinentes ao mercado financeiro, como já decidido pelo STF ao julgar o Tema 102 da repercussão geral. Já quanto ao item (ii), pontuou que não é possível o enfrentamento do questionamento, já que a própria recorrente reconhece que o objeto da controvérsia são contratos de mútuo entre empresas do grupo, assim sendo, atribuir natureza diversa aos contratos, demandaria revolvimento de matéria fático-probatória. Ademais, a definição da caracterização se um contrato de conta corrente é ou não uma operação de mútuo, cabe às instâncias ordinárias.

Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

Tese proposta pelo relator, Min. Cristiano Zanin: “É constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, não se restringindo às operações realizadas por instituições financeiras”.

1.2 Nesta quarta-feira, dia 27/09, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

1.2.1 EREsp 1571933 – Discute a autonomia do SENAI para lançar, fiscalizar e cobrar administrativamente uma contribuição adicional das empresas voltada a incentivar programas de formação profissional.

Os autos retornaram após pedido de vista da Min. Assusete Magalhães, a qual acompanhou a divergência inaugurada pelo Min. Gurgel de Faria.

O Min. Gurgel de Faria, com relação ao mérito, entende que os serviços sociais autônomos integrantes do Sistema S ostentam natureza jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, embora haja a colaboração com suas atividades sociais.

Reconhece também que cabe exclusivamente ao Auditor Fiscal da Receita Federal constituir o crédito tributário das contribuições mediante lançamento, assim como executar procedimentos de fiscalização. A natureza educacional, não afasta a natureza tributária da contribuição, outrossim, é impróprio qualificar o SENAI como órgão pois este não integra a Administração Pública.

Votou por negar provimento aos Embargos de Divergência.

Por outro lado, o Min. Mauro Campbell acompanhou o relator, Min. Og Fernandes, que entendia pela legitimidade de cobrança feita diretamente pelo SENAI, já que seria uma contribuição destinada à educação e recolhida por guia específica sem a necessidade de intervenção da Receita Federal. Entendia também pela legitimidade em razão de termos de cooperação técnica e financeira do SENAI entre as empresas.

O Min. Mauro Campbell destacou na leitura da ementa de seu voto, a prolongada cobrança feita por 70 anos da contribuição e pelo relevante serviço prestado pela entidade. Assim sendo, propôs que a modulação dos efeitos do julgado só produza efeitos para fatos geradores futuros.

Resultado parcial: A Primeira Seção, por maioria, negou provimento aos embargos de divergência, nos termos do voto-vista do Min. Gurgel de Faria, vencidos o relator, Min. Og Fernandes e Min. Mauro Campbell Marques. Contudo, a publicação do acórdão ficou suspensa para manifestação das partes sobre a proposta de modulação.

1.3 O Min. Roberto Barroso assumiu a presidência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nesta quinta-feira, dia 28/09. O ministro Edson Fachin assumirá a Vice-Presidência da Corte. A gestão dos Ministros perdurará até 2026.

STJ e as subvenções para investimentos

Posted on 26 de setembro de 20239 de novembro de 2023 by Deborah Cota da Silva Lourenço

O tema, dada a sua relevância, ainda deverá ser objeto de importantes discussões, tanto nas esferas administrativa e judicial quanto na esfera legislativa

As alterações trazidas pela Lei Complementar nº 160/2017, seguidas de posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), trouxeram novos contornos para a qualificação dos benefícios de ICMS concedidos pelos Estados como subvenções para investimentos no contexto da tributação de IRPJ e CSLL.

Dentre as diversas discussões que o tema provoca, a que mais tem chamado a atenção é a qualificação das isenções e reduções de ICMS em cadeias desoneradas do imposto como subvenções para investimentos no contexto do “efeito de recuperação”.

Recapitulando, o STJ (EREsp 1.517.492) já havia decidido que os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porque, caso fossem tributáveis, haveria a possibilidade de esvaziamento ou redução do incentivo fiscal estadual e, além disso, seria desvirtuado o modelo federativo, que prevê a repartição das competências tributárias entre União, Estados e municípios.

Assim, tais créditos não devem ser tributados pelo IRPJ e CSLL em vista da inconstitucionalidade dessa tributação, independentemente do preenchimento de qualquer requisito previsto na legislação infraconstitucional, notadamente a necessidade de constituição da Reserva de Incentivos Fiscais.

Posteriormente, o STJ (Tema 1.182) definiu que os demais benefícios de ICMS podem ser considerados subvenções em vista da expressa previsão no caput do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, e não em decorrência da inconstitucionalidade dessa tributação. Por esse motivo, a tributação do IRPJ e da CSLL somente pode ser afastada se forem cumpridos os requisitos previstos na lei.

A justificativa utilizada pelo STJ para diferenciar os créditos presumidos dos demais benefícios de ICMS se baseou no chamado “efeito de recuperação”, que, supostamente, sempre se aplicaria a todos os benefícios fiscais, com exceção dos créditos presumidos.

Para se chegar a essa conclusão, o STJ partiu da premissa de que as reduções e isenções do ICMS no curso do ciclo a que esteja o produto não beneficiaria o consumidor final, porque a diferença seria recuperada pelo Fisco por meio da aplicação da tributação mais elevada nas operações posteriores. Esse seria o “efeito de recuperação”, porque o benefício não implicaria renúncia fiscal; diferentemente, tratar-se-ia meramente de um diferimento no recolhimento do imposto.

Em que pese essa premissa, em muitos casos as reduções do ICMS se aplicam a todo ciclo de determinados produtos, alcançando também o consumidor final, como nos produtos alimentícios que compõem a cesta básica, insumos agrícolas e veículos adaptados para pessoas com deficiência física, por exemplo.

Nessa conjuntura, os Estados renunciam à arrecadação do ICMS em prol da indução de algum comportamento esperado por parte dos cidadãos e/ou agentes econômicos, havendo uma efetiva repercussão nos cofres públicos, não havendo que se falar em “efeito de recuperação”.

Portanto, adotando-se os conceitos trazidos pelo próprio STJ, as conclusões do ERESP 1.517.492/PR deveriam também se aplicar às reduções de ICMS que alcançam toda a cadeia de consumo, e não somente os créditos presumidos do imposto, porque, em ambos os casos, uma tributação de IRPJ e CSLL representaria uma ofensa ao pacto federativo.

Dessa maneira, os contribuintes deveriam ter reconhecido o seu direito de excluir das apurações de IRPJ e CSLL as isenções e reduções de ICMS sobre produtos que são desonerados até a venda ao consumidor final, sem que seja necessária a observância a qualquer requisito previsto no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.

Vale observar, por outro lado, que as autoridades fiscais e o governo federal têm resistido em aceitar sequer o entendimento de que as isenções e reduções de ICMS possam ser consideradas como subvenções, mesmo que o valor não tributado pelo IRPJ e CSLL sejam destinados à Reserva de Incentivos Fiscais.

Nesse sentido, a Receita Federal tem emitido comunicados de autorregularização aos contribuintes informando que o órgão não admite o enquadramento das isenções reduções como subvenções, porque, nesses casos, haveria somente o diferimento do imposto para a etapa posterior da cadeia ou, então, o benefício seria dirigido ao adquirente final da mercadoria, que não é contribuinte.

Em que pese o entendimento da Receita Federal, o STJ, no julgamento do Tema 1.182, deixou claro que a análise do tribunal não era sobre a possibilidade de exclusão dos benefícios fiscais em questão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porque essa possibilidade está clara na lei; o ponto controverso foi somente a necessidade ou não do cumprimento de requisitos legais para a possibilidade de exclusão fiscal. Assim, o entendimento das autoridades fiscais carece de base legal e jurisprudencial.

De outro ângulo, o governo federal editou a Medida Provisória nº 1.185/2023, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, que pretende reformular completamente o efeito fiscal das subvenções para investimentos, gerando várias restrições aos contribuintes. De todo modo, essa medida provisória ainda se encontra sujeita à conversão em lei.

Verifica-se, assim, que o tema, dada a sua relevância para muitas empresas, ainda deverá ser objeto de importantes discussões, tanto nas esferas administrativa e judicial quanto na esfera legislativa. Aguardemos as cenas dos próximos capítulos.

*Artigo publicado originalmente no Valor Econômico.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on 22 de setembro de 202322 de setembro de 2023 by Deborah Cota da Silva Lourenço

1. PODER EXECUTIVO

1.1 Foi publicada a seguinte norma:

1.1.1 Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, o texto legal dispôs sobre a proclamação de resultados de julgamentos na hipótese de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e alterou diversas outras disposições legais. Entretanto, apesar da sanção presidencial, verifica-se que algumas alterações legais foram objeto de veto, que serão tratadas a seguir.

Dentre as mudanças propostas que foram sancionadas estão:

❯ Exclusão das multas e cancelamento de representação fiscal para fins penais, nos processos administrativos fiscais que tiveram julgamento favorável à Fazenda Pública pelo voto de qualidade – art. 2º, que introduziu o §9º-A, do art. 25, do Decreto 70.265/1972;

❯ Direito do procurador do sujeito passivo de realizar sustentação oral nos julgamentos colegiados da DRJ e do CARF – art. 2º, que introduziu o §12, do art. 25, do Decreto 70.265/1972;

❯ Obrigatoriedade de os julgamentos da DRJ e do CARF observarem as súmulas publicadas pelo CARF – art. 2º, que introduziu o §13, do art. 25, do Decreto 70.265/1972;

❯ Exclusão dos juros de mora, possiblidade de parcelamento pelo sujeito passivo, utilização de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL e utilização de precatórios para liquidação ou amortização, nos casos de julgamentos resolvidos definitivamente a favor da Fazenda Pública pelo voto de qualidade, desde que haja efetiva manifestação para pagamento no prazo de 90 (noventa) dias – 2º, que introduziu o art. 25-A, do Decreto 70.265/1972;

❯ Possibilidade de transação tributária específica para créditos tributários resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade, por iniciativa do sujeito passivo – art. 3º, caput;

❯ Dispensa de apresentação de garantia judicial nas discussões sobre créditos tributários resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade, observada a capacidade de pagamento do contribuinte – art. 4º;

❯ Aumento do percentual de desconto do crédito tributário para 65% (anteriormente 50%) e do prazo máximo para quitação de 120 meses (anteriormente 84) da proposta de transação tributária pela Fazenda Nacional – art. 9º, que alterou o §2º, do art. 17, da Lei 13.988/2020;

❯ Criação da hipótese diferenciada de transação que envolva pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte, cuja redução máxima do crédito será de 70% e o prazo máximo de quitação ocorra em até 145 meses – art. 9º, que incluiu o §4º, do art. 17, da Lei 13.988/2020;

❯ Aplicação das alterações da Lei 14.689/2023 nos casos julgados por voto de qualidade, durante a vigência da Medida Provisória 1.160/2023, especificamente relacionadas ao disposto no § 9º-A do art. 25 e no art. 25-A, do Decreto 70.235/1972 e nos arts. 3º e 4º, da Le14.689/2023.

Os principais pontos vetados foram:

❯ Submissão de controvérsia jurídica à Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal (CCAF) – art. 2º, que introduzia o art. 14-B, do Decreto nº 70.235/1972;

❯ Regulamentação pelo PGFN da transação tributária dos créditos que foram decididos por voto de qualidade em favor da Fazenda Pública, preservando condições não menos favorecidas que as outras transações ofertadas – art. 3º, parágrafo único;

❯ Garantia da execução fiscal – faculdade entre seguro garantia ou fiança bancária, garantia apenas do valor principal atualizado, impossibilidade de liquidação antecipada e ressarcimento pela Fazenda Pública das despesas incorridas na contratação, em caso de sua derrota – art. 5º, que alteraria os arts. 9º e 39, da Lei 6.830/1980;

❯ Obrigação da disponibilização pela Receita Federal de métodos preventivos para autorregularização das obrigações tributárias – art. 6º;

❯ Redução da multa de ofício e da multa de mora como incentivo à conformidade tributária – art. 7º, §1º, inciso IV e §2º;

❯ Penalização da multa de ofício de forma individualizada e em uma única vez, independente de competências subsequentes – art. 8ª, que incluiria do §1º-B, do art. 44, da Lei 9.430/1996;

❯ Vedação à qualificação da multa de ofício no caso do sujeito passivo que divulgou ou não omitiu fatos ensejadores – art. 8ª, que incluiria o inciso III, do §1º-C, do art. 44, da Lei 9.430/1996;

❯ Vedação à qualificação da multa de ofício quando o sujeito passivo adotar providências para sanar as ações ou omissões que incorram em sonegação, fraude ou conluio, durante o curso da fiscalização – art. 8ª, que alteraria o §1º-D, do art. 44, da Lei 9.430/1996;

❯ Redução do percentual da multa de ofício em caso de erro escusável, lançamento com divergência de interpretação ou quando sujeito passivo tiver agido observando práticas reiteradas da Administração ou do segmento de mercado – 8ª, que alteraria o §6º, do art. 44, da Lei 9.430/1996;

❯ Relativização da multa de ofício de acordo com o histórico de conformidade do sujeito passivo – art. 8ª, que alteraria o §7º, do art. 44, da Lei 9.430/1996;

❯ Cancelamento da multa em autuação fiscal, inscrita ou não em dívida ativa, que exceda a 100% do crédito tributário, mesmo as que foram objetos de parcelamento – art. 14;

❯ Revogação do agravamento de multa no caso de o sujeito passivo não atender intimação para prestar informações à fiscalização – art. 17, inciso I.

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 22/08, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 Embargos de Declaração nos RE 949297 e RE 955227 – TEMA 881 e TEMA 885 – Modulação de efeitos da decisão que definiu os limites para alteração ou modificação de decisões tributária da qual não cabe mais recursos (coisa julgada).

Os contribuintes por meio dos Embargos de Declaração pedem que que o entendimento da Corte nos temas produza efeitos somente a partir da ata de julgamento.

Apenas para recordar, em fevereiro de 2023 o plenário da Corte definiu a seguinte tese:

Tese fixada para os dois temas: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”

Ou seja, restou decidido que nos casos em que o contribuinte obtiver decisão favorável transitada em julgado, permitindo o não pagamento de tributo, perderá de forma automática o direito, quando o STF considerar a cobrança constitucional.

O relator dos Embargos, Min. Roberto Barroso, votou por não conhecer dos recursos dos Amici Curiae, conforme precedentes mencionados, e rejeitou os Embargos de Declaração alegando a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. No que se refere à modulação dos efeitos solicitada, alegou-se que não se vislumbra razões de segurança jurídica que a justifique. Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

2.1.2 RE 704815: TEMA 633 – Direito ao creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional.

O relator, Min. Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de negar provimento ao Recurso Extraordinário do Estado por entender que o dispositivo constitucional – art. 155, § 2º, X, “a”, na redação dada pela EC nº 42/03 – o qual se ampara no princípio do destino e, nessa seara, na ideia da não exportação de tributos, estabelece em sua parte final, que, havendo exportação – a qual é imune ao ICMS – e para o exterior de mercadorias ou serviços, ficam garantidos, sem impedimento de cunho temporal, a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.

Entende o Ministro que essa garantia se aplica no tocante aos créditos oriundos da entrada de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, relacionadas com processo de industrialização de mercadoria exportada para o exterior. Não tendo a Constituição estabelecido impedimento de cunho temporal no que diz respeito à manutenção e ao aproveitamento desses créditos, não poderia a lei infraconstitucional institui-los.

Sua conclusão, portanto, é que o impedimento temporal previsto na lei Kandir é inaplicável quanto às mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento com aquele emprego.

Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

2.1.3 RE 662976 – TEMA 619 – Aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa em operações de exportação.

O relator, Min. Dias Toffoli, propõe o cancelamento do Tema nº 619, nos termos da fundamentação e nega provimento ao recurso extraordinário, com aplicação a ele do Tema 633 da repercussão geral.

2.1.4 ADI 5764 – Discute se os contratos que veiculam hospedagem de qualquer natureza nos meios listados no objeto impugnado são preponderantemente serviços para fins de tributação do ISSQN.

De acordo com o Relator, Min. André Mendonça, a ação direta em comento tem o condão de definir se os contratos que veiculam hospedagem de qualquer natureza nos meios listados no objeto impugnado são preponderantemente serviços para fins de tributação pelo ISSQN. Em seu voto, o Ministro entendeu que sim, tais hipóteses seriam serviços e, portanto, estariam sujeitas à tributação do ISSQN.

Dessa forma, o Ministro entendeu que não há inconstitucionalidade no objeto ora atacado, portanto, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não merece ser acolhida.

Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

2.1.5 ADI 7239 – Discute a exclusão da isenção do II e do IPI nas operações com petróleo e derivados por empresas da Zona Franca de Manaus (ZFM).

O relator, Min. Roberto Barroso, entende em seu voto, a invalidade da tese apresentada pela requente, a qual informa que a exclusão da isenção do II e do IPI nas operações com petróleo e derivados por empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus (ZFM) causaria um desestímulo ao crescimento econômico da região, visto que, na verdade, desde o início da ZFM, nunca houve benefício fiscal a essas operações.

Dessa forma, segundo o Ministro, não houve alteração nas condições fiscais favorecidas à ZFM desde a promulgação da CF ou mesmo revogação de benefícios. Dessa forma, expõe o Ministro, “fica evidente que o art. 8º da Lei nº 14.183/21 não padece de vícios de inconstitucionalidade formal ou material, porque as exceções nele veiculadas ao regime fiscal favorecido na Zona Franca de Manaus, em relação às exportações ou reexportações, às importações e às operações com petróleo, lubrificantes e combustíveis, já constavam da legislação originária pré-constitucional.”

Tese proposta pelo relator, Min. Roberto Barroso: “É constitucional o dispositivo de lei federal que tão somente explicita a extensão dos benefícios fiscais concedidos à Zona Franca de Manaus pelo Decreto-Lei nº 288/1967, em sua redação original”.

Promulgada, com vetos, a Lei 14.689/2023, que retoma a metodologia de aplicação do voto de qualidade nos julgamentos do CARF

Posted on 22 de setembro de 20236 de dezembro de 2023 by Deborah Cota da Silva Lourenço

A Presidência da República promulgou, em 20/09/2023, a Lei 14.689/2023, oriunda do Projeto de Lei 2.384/23. Conforme noticiado, o texto legal dispôs sobre a proclamação de resultados de julgamentos na hipótese de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e alterou diversas outras disposições legais. Entretanto, apesar da sanção presidencial, verifica-se que algumas alterações legais foram objeto de veto, que serão tratadas a seguir.

Os principais pontos vetados foram:

❯ Submissão de controvérsia jurídica à Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal (CCAF) – art. 2º, que introduzia o art. 14-B, do Decreto nº 70.235/1972;

❯ Obrigação da disponibilização pela Receita Federal de métodos preventivos para autorregularização das obrigações tributárias – art. 6º;

❯ Redução da multa de ofício e da multa de mora como incentivo à conformidade tributária – art. 7º, §1º, inciso IV e §2º;

❯ Penalização da multa de ofício de forma individualizada e em uma única vez, independente de competências subsequentes – art. 8ª, que incluiria do §1º-B, do art. 44, da Lei 9.430/1996;

❯ Relativização da multa de ofício de acordo com o histórico de conformidade do sujeito passivo – art. 8ª, que alteraria o §7º, do art. 44, da Lei 9.430/1996;

❯ Cancelamento da multa em autuação fiscal, inscrita ou não em dívida ativa, que exceda a 100% do crédito tributário, mesmo as que foram objetos de parcelamento – art. 14;

❯ Revogação do agravamento de multa no caso de o sujeito passivo não atender intimação para prestar informações à fiscalização – art. 17, inciso I.

Por outro lado, dentre as mudanças propostas que foram sancionadas, ressalta-se:

❯ Direito do procurador do sujeito passivo de realizar sustentação oral nos julgamentos colegiados da DRJ e do CARF – art. 2º, que introduziu o §12, do art. 25, do Decreto 70.265/1972;

❯ Obrigatoriedade de os julgamentos da DRJ e do CARF observarem as súmulas publicadas pelo CARF – art. 2º, que introduziu o §13, do art. 25, do Decreto 70.265/1972;

Para mais informações, consulte os profissionais da área Tributária do GSGA.

Ministério da Saúde volta atrás e deixará de exigir IR sobre compras de medicamentos

Posted on 22 de setembro de 202326 de outubro de 2023 by Deborah Cota da Silva Lourenço

Farmacêuticas estrangeiras recorreram ao Judiciário contra a medida e devem manter processos

O Ministério da Saúde voltou atrás e deixará de exigir o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) de empresas situadas no exterior que fornecem medicamentos – inclusive os de alto custo – e outros produtos ao Brasil. A mudança de postura tem como base parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

As retenções, como noticiou o Valor, começaram no início do segundo semestre a partir de um parecer da consultoria jurídica da pasta favorável à tributação. O novo entendimento gerou uma corrida das farmacêuticas à Justiça. Segundo especialistas, não há base legal para a retenção.

Apesar do foco das cobranças no Ministério da Saúde, havia um temor no mercado de a tributação se espraiar para remessas de pagamento de qualquer importação de bens ou serviços contratados pela administração pública.

Em nota ao Valor, o Ministério da Saúde “esclarece que não está mais retendo o IRRF dos pagamentos realizados”. E acrescenta: “Devido à complexidade do sistema tributário brasileiro, surgiram dúvidas da equipe técnica da pasta sobre o dever de retenção e recolhimento do imposto, no caso de pagamento a pessoa jurídica sediada ou domiciliada no exterior, em virtude do fornecimento dos insumos objeto de contrato com ente público”.

O Ministério se comprometeu ainda a devolver às empresas o que foi recolhido indevidamente. Diz, na nota, que consultou a Receita Federal sobre os procedimentos que o fornecedor estrangeiro ou seu representante no Brasil deve adotar para reaver ou compensar os valores retidos.

Nelson Mussolini, presidente executivo do Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos (Sindusfarma), afirma que pelo menos oito empresas sofreram cobranças indevidas. “O assunto está resolvido. Mas vamos monitorar”, diz.

A retenção do IR sobre as remessas de pagamento, na prática, gera um aumento de custo nos contratos, explicam advogados. A alíquota aplicada é de 15% ou de 25% caso o fornecedor esteja em paraíso fiscal.

Segundo advogados que representam farmacêuticas, além de impraticável pelo custo não previsto na fixação do preço do produto, a cobrança é ilegal.

No Ministério da Saúde, a retenção passou a ser feita com o aval de um parecer da consultoria jurídica da pasta, assinado em junho. Existia uma dúvida do Departamento de Logística em Saúde sobre a necessidade de recolhimento do imposto. O questionamento surgiu em contrato firmado com uma empresa da Irlanda para aquisição do Sofosbuvir, usado para hepatite C crônica.

A retenção vinha ocorrendo no momento do pagamento ao fornecedor. Passou a ser feita com base na Instrução Normativa (IN) nº 1.234, de 2012, da Receita Federal. O artigo 35, parágrafo 1º, estabelece que sobre o pagamento à pessoa jurídica domiciliada no exterior incidirá o IR na fonte a ser retido pelo órgão pagador.

As empresas acionaram o Judiciário por meio de mandados de segurança. Pelo menos quatro liminares foram concedidas para suspender a exigência. Nelas, a Justiça Federal em Brasília entendeu que a IN é fundamentada em lei que não trata de empresas domiciliadas no exterior, apenas das brasileiras.

Trata-se da Lei nº 9.430, de 1996, que no artigo 64 prevê que o IR, a CSLL, o PIS e a Cofins devem ser retidos na fonte sobre os pagamentos feitos pela administração pública a fornecedores de bens e serviços.

A mudança de posição do Ministério da Saúde veio a partir de um parecer da Coordenação-Geral de Assuntos Tributários da PGFN, que orienta todos os órgãos de governo sobre o tema.

No documento, a procuradoria aponta que “não há previsão legal que permita a incidência do IRRF sobre remessas ao exterior decorrentes da aquisição de mercadorias estrangeiras”.

Segundo o parecer, a regra prevista no artigo 35 da IN 1.234 “não incide em todas as situações de remessas ao exterior, restringindo-se aos casos em que essas estejam associadas a uma prestação de serviço”.

Com a mudança de posição do governo, advogados apontam alguns cenários, que dependerão de cada caso. Afirmam que as ações ajuizadas podem ser extintas se o único pedido foi para interromper a retenção.

Marcelo Roitman, sócio do PLKC Advogados, entende que se o pagamento ao fornecedor foi feito sem a retenção do IR por cumprimento de liminar, o processo deve continuar para confirmar o entendimento no mérito. O mesmo vale, de acordo com ele, para os casos em que também se discute a devolução dos valores cobrados indevidamente.

Os valores retidos, diz o advogado, são altos. “As empresas ainda precisam de decisão judicial para serem ressarcidas”, afirma Roitman.

Os processos devem tratar do momento da devolução e a forma, segundo Jorge Facure, sócio do Gaia Silva Gaede Advogados. “Como as empresas que sofreram a retenção não estão no Brasil e não pagam imposto aqui, não seria possível, em princípio, compensar tais montantes retidos com tributos vincendos.”

Advogados não descartam, contudo, que o Ministério da Saúde restitua administrativamente os valores retidos ilegalmente. Roitman cita que isso poderia ser feito por complementação em pagamentos futuros.

De acordo com Facure, “por ora, ao menos até que seja operacionalizada a restituição dos valores retidos, que são expressivos, as ações podem prosseguir”.

POR BÁRBARA POMBO

FONTE: VALOR ECONÔMICO – 22/09/2023

MP nº 1185/23 e a tributação dos benefícios fiscais de ICMS

Posted on 21 de setembro de 202321 de setembro de 2023 by Deborah Cota da Silva Lourenço

Desde a década de 1970, empresas e Receita Federal travam disputas sobre a cobrança (ou não) de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os incentivos fiscais de ICMS. No centro deste debate, estão os requisitos que devem estar presentes para que estes benefícios sejam considerados “subvenções para investimento”, situação que afasta a sua tributação.

Em 2017, as empresas obtiveram duas importantes vitórias. Primeiro, o STJ definiu que os créditos presumidos de ICMS (modalidade muito comum de benefício fiscal) não devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL; em seguida, foi aprovada a Lei Complementar nº 160/17, determinando que todos os benefícios fiscais de ICMS devem ser considerados subvenções para investimento.

Agora, em um novo capítulo dessa novela, o Governo Federal publicou a Medida Provisória nº 1.185/23, que pretende revogar a legislação atual e implantar um novo regime a partir de 2024, com expectativa de arrecadar R$ 35,3 bilhões já no primeiro ano de vigência.

Os principais pontos desta Medida Provisória são os seguintes:

❯ Todos os incentivos fiscais de ICMS deverão ser tributados pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, o que totaliza uma tributação aproximada de 43%;

❯ Serão consideradas subvenções para investimento apenas os benefícios fiscais que exigirem, expressamente, condições e contrapartidas a serem observadas pelas empresas. Este controle será feito pela Receita Federal, mediante habilitação dos contribuintes;

❯ Caso o benefício de ICMS seja considerado uma subvenção para investimento, a empresa terá direito a um crédito fiscal de 25% do incentivo de ICMS, que poderá ser ressarcido em dinheiro ou compensado com tributos federais. Porém, este crédito será limitado ao valor das despesas de depreciação, amortização ou exaustão do empreendimento econômico instalado ou ampliado pela empresa, o que reduz drasticamente o seu valor;

❯ O crédito fiscal só poderá ser aproveitado após a empresa concluir a expansão ou implantação do empreendimento econômico, e sua apuração fica limitada ao exercício de 2028.

O texto da MP nº 1.185/23 certamente enfrentará resistências no Congresso Nacional, que terá o prazo de 120 dias para aprovar ou não a medida.

Se o texto da Medida Provisória for aprovado da forma como está, muitos pontos deverão ser questionados pelas empresas no Poder Judiciário, o que representa um retrocesso em uma matéria que parecia caminhar para uma pacificação.

A resolução plenária 1/2023/JUCEPAR e os documentos nato-digitais

Posted on 21 de setembro de 20236 de dezembro de 2023 by Deborah Cota da Silva Lourenço

A Junta Comercial do Paraná (“JUCEPAR”), ao utilizar o sistema Empresa Fácil para registro dos atos societários no Paraná, já havia sido pioneira na implementação dos registros digitais de documentos mercantis no Brasil. No entanto, ainda era possível protocolar documentos assinados manualmente, desde que tivessem sua autenticidade verificada por contador ou advogado, conforme declaração no próprio sistema.

Com a nova Resolução Plenária 1/2023, publicada em 28 de março pela JUCEPAR (“Resolução”), isso não será mais possível.

A partir de 1° de outubro de 2023 a JUCEPAR passará a aceitar somente documentos nato-digitais nos registros de atos constitutivos, modificativos, extintivos, procurações, livros societários, declarações ou outros documentos que eventualmente necessitem de registro perante a entidade, conforme art. 2º da Resolução.

Isso significa que os pedidos de registro mencionados deverão ser, obrigatoriamente, originados no meio digital e assinados com assinatura eletrônica pelos signatários do documento. Isso aplica-se tanto para os documentos principais como seus anexos, que, nesse caso, deverão ter sua declaração de autenticidade juntada ao processo para que seja levado a registro pela JUCEPAR.

As assinaturas eletrônicas poderão ser feitas:

I – Com certificado digital, de segurança mínima tipo A3 ou A1, se a legislação da época permitir, expedido por entidade credenciada pela ICP-Brasil;

II – No sistema Empresa Fácil, inclusive a disponível no portal “GOV.BR”;

III – Em portais credenciados pela JUCEPAR ou outras plataformas privadas que se valem do endereço IP da máquina do assinante; e

IV – Outro meio idôneo que a JUCEPAR passe a reconhecer, na forma do artigo 35 da Instrução Normativa DREI nº 81, de 10 de junho de 2020. (Art. 3º da Resolução Plenária da JUCEPAR 1/2023).

Para as assinaturas digitais feitas fora do portal Empresa Fácil, como por exemplo nas plataformas Certisign, Docusign, Contraktor e outras de mercado, somente serão aceitas caso seja possível validar suas assinaturas, devendo conter:

I – Fecho e nomes dos seus subscritores; e

II – Em anexo, o relatório da cadeia de custódia das assinaturas; e

III – Declaração de autenticidade com carimbo de tempo, ou outro meio de comprovação de autoria e integridade dos documentos eletrônicos (artigos 28, 35 e 36, I, da Instrução Normativa DREI nº 81, de 2020). (Art. 3º, §1º da Resolução Plenária da JUCEPAR 1/2023).

Por fim, a JUCEPAR excetuou a obrigatoriedade da apresentação de documentos nato-digitais em processos que tratam de fusão, cisão ou incorporação de empresas; capas de processo dentro do Empresa Fácil; processos nato-digitais de outras Juntas Comerciais que não usem o SigFácil ou outros atos com limitação técnica do sistema SigFácil (não especificados na Resolução).

A JUCEPAR também está aberta a avaliação, caso a caso, acerca da necessidade do processamento de processos físicos, desde que exista justificativa e seja apresentado para análise individual.

Para mais informações, consulte os profissionais da área de Contratos e Estruturação de Negócios do GSGA.

Alterações do ICMS/SP em relação à tributação de remessas postais e expressas internacionais

Posted on 20 de setembro de 20236 de dezembro de 2023 by Deborah Cota da Silva Lourenço

No dia 18 de setembro de 2023 foi publicado o Decreto nº 67.967/23, que alterou a redação do art. 37, inciso III, do Anexo I, do Regulamento de ICMS de São Paulo, para que os bens contidos em encomendas aéreas internacionais ou remessas postais, de valor FOB não superior a US$50,00, sejam isentas do ICMS – Importação, desde que sujeitos ao Regime de Tributação Simplificada (RTS) e, ainda, que o remetente e o destinatário sejam pessoas físicas. Além disso, a isenção fica condicionada à não contratação de câmbio e, também, à não oneração da operação pelo Imposto de Importação. O benefício terá validade até 31 de dezembro de 2023.

Ainda, o mesmo Decreto instituiu redução de base de cálculo do ICMS – Importação nas remessas postais ou expressas, para que a tributação de ICMS na importação seja de 17%, desde que a remessa internacional tenha se submetido ao RTS. O benefício terá validade até 31 de dezembro de 2024.

Esses benefícios fiscais concedidos pelo Estado de São Paulo dialogam e são ligados com a isenção de Imposto de Importação incidente sobre os bens integrantes de remessa postal ou de encomenda aérea internacional no valor de até US$ 50,00, desde que sejam atendidos os requisitos do programa de conformidade da Receita Federal (Regime de Tributação Simplificada)”.

Para mais informações, consulte os profissionais da área Tributária do GSGA.

As novas incertezas no tratamento fiscal das subvenções para investimento

Posted on 18 de setembro de 202318 de setembro de 2023 by Deborah Cota da Silva Lourenço

Resta a esperança de que o Congresso Nacional não converta em lei a MP 1185

Passados alguns meses do julgamento do Tema 1.182, no Superior Tribunal de Justiça, o governo federal parece reconhecer, enfim, que o amplo reconhecimento judicial dos benefícios fiscais de ICMS como subvenções para investimento lhe foi desfavorável, na medida em o que o STJ claramente possibilitou a exclusão das receitas de subvenção das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL, independentemente da natureza do benefício fiscal de ICMS concedido pelos Estados.

E a demonstração do reconhecimento da derrota veio com a súbita publicação da MP 1185/2023, alterando por completo o tratamento tributário a ser dado, em âmbito federal, aos reflexos fiscais das subvenções para investimento.

O novo texto, de forma abrupta, rompe de plano com o cenário preexistente, para extinguir a possibilidade de exclusão do valor das receitas de subvenção da base do IRPJ e CSLL a partir de janeiro de 2024, criando, no lugar da exclusão, uma figura exótica de “crédito fiscal”, restrito ao IRPJ. Não há previsão de crédito para fins da CSLL.

Como o novo texto promove a revogação do art. 30, da Lei 12.973/14, a presunção legal de equiparação de todos os benefícios de ICMS a subvenções de investimento deixa de existir. Retorna-se, então, à antiga dicotomia entre subvenções para custeio e para investimento, sendo que somente estas serão passíveis de geração dos créditos fiscais. Para que seja caracterizada uma subvenção para investimento, há que se fazer prova de implantação e expansão de empreendimento econômico, o que inviabilizará, a partir de 2024, o enquadramento da maior parte dos benefícios fiscais de ICMS nesse conceito.

O crédito fiscal será passível de ressarcimento ou de compensação com tributos administrados pela Receita Federal, mas somente a partir do ano-calendário seguinte ao reconhecimento das receitas de subvenção, e mesmo assim na proporção da apropriação das despesas de depreciação dos ativos adquiridos de forma subvencionada. Ainda sobre os créditos, para obtê-los a empresa deve previamente se habilitar perante a Receita Federal, além de entregar a ECF na qual esteja evidenciado o valor. Tais medidas nitidamente objetivaram diferir o aproveitamento do crédito para geração imediata de arrecadação em favor da União, em linha com a expectativa de cumprimento das metas que têm sido veiculadas pelo governo federal.

Curiosamente, o art. 8º estabelece que não poderão ser computadas na apuração do crédito fiscal as receitas reconhecidas após 31/12/2028, dando a entender que não haverá, para as receitas de subvenção apropriadas a partir de 2029, o direito de geração dos créditos, fulminando de vez a expectativa de neutralidade tributária para o IRPJ e para a CSLL em relação às subvenções para investimento a partir dessa data.

A Medida Provisória revoga outros dispositivos tributários importantes, a exemplo daqueles que estabeleciam que as receitas de subvenção para investimento não integravam a base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, sendo que a MP apenas permite a não tributação dos referidos créditos (quando apropriados) por essas contribuições.

Caso a MP 1185 seja convertida em lei com a atual redação, há uma expectativa de forte judicialização da matéria, em especial quanto à sua constitucionalidade, aproveitando a linha seguida pelo STJ, no sentido de que ofende o Pacto Federativo a tributação, pela União, via IRPJ e CSLL, sobre incentivos de ICMS concedidos pelos Estados. Litígios envolvendo os impactos para PIS e Cofins também deverão ocorrer em profusão.

Adicionalmente, ainda caberá aos contribuintes arguir a mais absoluta falta de relevância e urgência na tramitação legislativa dessa matéria via Medida Provisória, em claro desalinho com o texto do artigo 62, da Constituição Federal de 1988. Ora, se a matéria somente produzirá efeitos a partir de 2024, parece evidente que o mais adequado teria sido buscar o trâmite legislativo ordinário, via Projeto de Lei, para levar a discussão ao Poder Legislativo sem o açodamento da Medida Provisória.

Por fim, porém não menos importante, a perspectiva de modificação da legislação apenas para o ano de 2024 reforça a possibilidade de que os contribuintes venham a defender, para os últimos cinco anos, a possibilidade de exclusão, na apuração do IPRJ e da CSLL, das receitas de subvenção equivalentes aos benefícios de ICMS experimentados, sejam esses benefícios positivos, como é o caso dos créditos presumidos, sejam negativos, como ocorre com as isenções, reduções de base de cálculo, de alíquota etc.

Assim, em que pese haver uma série de questões ainda não definitivamente respondidas pelo julgado do STJ, parece-nos claro, até então, que todos contribuintes agraciados com benefícios fiscais de ICMS, mesmo aqueles em meio de cadeia, podem fazer jus ao registro das receitas de subvenção no exato montante do que lhe foi subvencionado, i.e., na medida da renúncia de receita que o Estado suportou ao beneficiar seus fatos geradores de ICMS, sempre em linha com a ficção jurídica trazida pela Lei Complementar 160/17, que considerou todos os benefícios fiscais de ICMS como subvenções de investimento, e também em harmonia com a condição acertadamente imposta pelo STJ, no sentido de que o valor do incentivo não resulte na distribuição de lucro aos acionistas.

Quanto à MP 1185, aqui tratada apenas em linhas gerais, resta a esperança de que o Congresso Nacional não a converta em lei, reconhecendo a total inconstitucionalidade de seus dispositivos, poupando-nos a todos longos anos de contencioso tributário. Se isso não se confirmar, que ao menos se mantenha a possibilidade de exclusão integral das receitas equivalentes às subvenções para investimento, excluídas as subvenções de custeio, das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL, sem a lesiva mecânica de “créditos fiscais” que se buscou instituir em favor da arrecadação, mas em ilegal prejuízo da neutralidade fiscal da União em relação aos benefícios para investimento instituídos especialmente pelos estados da Federação.

*Artigo publicado originalmente no Jota.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on 15 de setembro de 2023 by Deborah Cota da Silva Lourenço

1. PODER JUDICIÁRIO

1.1 Nesta terça-feira, dia 12/09, a Primeira e Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciaram/finalizaram os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

1.1.1 REsp 1182060 – Discute a incidência de contribuições previdenciárias sobre a participação nos lucros e resultados (PLR) e previdência complementar paga a diretores não empregados.

Para o relator, Min. Sérgio Kukina, o contribuinte possui razão tão somente na discussão referente à previdência complementar. O Ministro chega a tal conclusão a partir da permissão da legislação regente, o art. 69 da Lei Complementar nº 109/2001, que trouxe regra específica, em que os recolhimentos aos planos de previdência complementar não se sujeitam à contribuição ou tributação.

Contudo, sobre a Participação nos Lucros e Resultados (PLR), o Ministro não teve a mesma percepção, pois tais administradores estatutários são enquadrados como contribuintes individuais e não empregados, conforme disposto no art. 28, inciso III da Lei nº 8.212/1991.

O Ministro, ao final, analisou jurisprudência recente do CARF e verificou a mudança no entendimento do órgão que passou a entender pela impossibilidade de liberação de valores concernentes à Participação nos Lucros e Resultados (PLR) da contribuição previdenciária.

Sendo assim, votou por conhecer do Recurso Especial do contribuinte para dar parcial provimento, excluindo do âmbito da incidência da contribuição previdenciária os valores recolhidos aos planos de previdência privada complementar.

Por se tratar de tema recente na Turma, pediu vista o Min. Gurgel de Faria. Aguardam os demais Ministros.

1.1.2 REsp 1895266 – Discute se o regime de tributação de PIS/Cofins é aplicável a agência de fomento.

Agência de fomento segundo o Banco Central do Brasil é a instituição com o objetivo principal de financiar capital fixo e de giro para empreendimentos previstos em programas de desenvolvimento, na unidade da Federação onde estiver sediada.

O contribuinte pleiteava o direito de submeter suas receitas financeiras à alíquota zero de PIS/COFINS no período autuado, sob o fundamento de que pratica atividades idênticas às dos bancos de desenvolvimento, os quais estão enquadrados na aludida sistemática cumulativa.

O relator, Min. Francisco Falcão, sustentou em seu voto que, nos Temas 779 e 780, foi definido que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

O Tribunal a quo, ao examinar o conjunto probatório, entendeu que, em se tratando de instituição financeira, os custos de captação devem ser juridicamente classificados como despesas operacionais e, como tais, constituem elemento estrutural e inseparável da execução dos serviços fornecidos pela agência de fomento, enquadrando-se no conceito de insumo.

Outrossim, sustentou que é inviável, na via estreita do Recurso Especial, a verificação da essencialidade e da relevância das despesas de obrigação por empréstimos e repasse para fim de enquadramento como insumos passíveis de creditamento do PIS e da Cofins, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.

Resultado: A Turma, por unanimidade, conheceu do agravo para não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e negou provimento ao Recurso Especial do contribuinte.