Mês: agosto 2024

A reforma tributária e seus impactos vêm sendo amplamente tratados em todos os veículos de comunicação. Contudo, há outra reforma igualmente importante que também merece atenção: a reforma do Código Civil.

No dia 17 de abril de 2024, após 180 dias de intensos trabalhos, a comissão de juristas responsável pela revisão da Lei nº 10.406/2002 – nosso Código Civil vigente – entregou a versão final do anteprojeto de lei ao Plenário do Senado Federal.

Todos os capítulos do código receberam propostas relevantes de alteração, as quais impactarão diretamente a vida do cidadão, desde antes do nascimento até após sua morte, passando pelo casamento, regulação de empresas e contratos, além de regras de sucessão. Houve também a sugestão de inclusão de um capítulo tratando exclusivamente de direito digital.

Interessa-nos aqui tratar do capítulo de responsabilidade civil, que é onde todas as desavenças da vida privada são resolvidas.

Sem dúvidas, esse foi um dos capítulos que mais apresentou propostas de alteração. E isso porque, segundo os membros dessa subcomissão, os dispositivos desse capítulo ainda dialogavam com o Código Civil de 1916, ou seja, estavam bastante defasados, e não eram suficientes para resolver os problemas da sociedade atual.

Nesse sentido, uma das principais propostas de alteração diz respeito à quantificação do dano moral.

Atualmente, nem a Constituição Federal (art. 5º, V e X), nem o Código Civil (art. 944) trazem parâmetros para a fixação de indenização, limitando-se tratar que “A indenização mede-se pela extensão do dano.”

Tal previsão, por ser bastante aberta, sempre permitiu uma certa margem de subjetividade e discricionaridade para a fixação da indenização por parte dos julgadores. A ausência de critérios objetivos para a definição de valores fez com que situações muito semelhantes recebessem soluções totalmente discrepantes. Uma inscrição indevida em órgão de proteção ao crédito pode gerar uma indenização de R$ 2 mil ou até de R$ 200 mil. O mesmo ocorre para o caso de extravio de bagagem: um passageiro pode ser indenizado em R$ 2 mil e outro, tendo passado pela mesma situação, pode chegar a receber uma indenização de R$ 20 mil. Portanto, este sempre foi um tema que gerou bastante discussão no Poder Judiciário.

Com o objetivo de reduzir tamanha discricionariedade, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino desenvolveu o método bifásico, segundo o qual, o julgador primeiro arbitra um valor de indenização tendo como base precedentes judiciais em casos de violação ao mesmo bem jurídico e, num segundo momento, analisa as peculiaridades do caso concreto.

Esse método foi amplamente aceito pela doutrina e passou a ser considerado precedente obrigatório pela jurisprudência.

O que a subcomissão propõe, inicialmente, é a inclusão desse método no Código Civil (art. 944-A, § 1º).

1º Na quantificação do dano extrapatrimonial, o juiz observará os seguintes critérios, sem prejuízo de outros:

I – quanto à valoração do dano, a natureza do bem jurídico violado e os parâmetros de indenização adotados pelos Tribunais, se houver, em casos semelhantes;

II – quanto à extensão do dano, as peculiaridades do caso concreto, em confronto com outros julgamentos que possam justificar a majoração ou a redução do valor da indenização.

Além disso, com relação à extensão do dano, a subcomissão propõe estabelecer parâmetros, como (i) o nível de afetação em projetos de vida relativos ao trabalho, lazer, âmbito familiar ou social; (ii) o grau de reversibilidade do dano; e (iii) o grau de ofensa ao bem jurídico (art. 944-A, § 2º).

Outra grande novidade do projeto – e talvez a que tem sido mais comentada pela comunidade jurídica – é a previsão de uma sanção pecuniária de caráter pedagógico em casos de especial gravidade, havendo dolo ou culpa grave por parte do ofensor ou em hipóteses de reiteração de condutas danosas (art. 944, § 3º).

A subcomissão propõe ainda que referida sanção pecuniária será proporcional à gravidade da falta e poderá ser agravada até o quádruplo dos danos fixados, considerando a condição econômica do ofensor (§ 4º) e que o juiz levará em consideração eventual condenação anterior do ofensor pelo mesmo fato (§ 5º).

Por fim, sugere a inclusão de um dispositivo prevendo que o juiz poderá reverter parte dessa sanção de caráter pedagógico em favor de fundos públicos destinados à proteção de interesses coletivos ou de estabelecimento idôneo de beneficência, no local em que o dano ocorreu (§ 6º).

Vale mencionar que, boa parte do que está sendo proposto pela subcomissão de juristas já vinha sendo praticado pela jurisprudência, mas por não haver previsão legal, muitas vezes acabava não sendo observado nos julgamentos, gerando insegurança jurídica.

Portanto, de maneira bastante sintética, o que se pretendeu com a referida proposta, além de positivar entendimento doutrinário e jurisprudencial, foi a inclusão de critérios objetivos e parâmetros que norteiem as decisões dos julgadores, a fim de evitar – ou ao menos reduzir – que sejam dadas soluções muito discrepantes para situações semelhantes.

O projeto de lei ainda passará por votação no Senado Federal e, em seguida, será encaminhado para a Câmara dos Deputados. Portanto, ainda não há certeza quanto à aprovação das propostas acima, nem previsão para o início da vigência do “novo” Código Civil.

De todo modo, diante da grandiosidade dessa reforma e dos impactos que elas certamente causarão a toda pessoa, seja ela física ou jurídica, é importante acompanhar com bastante atenção seu desdobramento e se antecipar naquilo que for possível.

Vantagens para novos residentes podem ser mais onerosas que a tributação regular

Nos últimos anos e pelas mais variadas circunstâncias, não só brasileiros, mas também cidadãos de outros países, têm optado pela mudança de país. Via de regra, a migração geográfica acaba redundando na mudança de residência fiscal.

Evidentemente, a alteração desse status quo subjetivo acaba gerando implicações imediatas, não só em relação às rendas do trabalho quanto no que concerne às rendas derivadas de ativos financeiros. Até se poderia dizer que a temática não seria nova em termos de tributação internacional (vg tie breaker rules do artigo 2 OCDE, regras de saída). Contudo, a verdade é que os tratados contra a dupla tributação não foram acomodados para tanto, e, por conseguinte, não são instrumentos adequados para lidar com essa diáspora global.

De fato, de uma hora para outra, o direito tributário internacional se viu instado a lidar com uma situação potencializada pelo pós-Covid, e que é extremamente paradoxal: enquanto os países estimulam a concessão de vistos de residência, garantindo ainda benefícios fiscais, como a manutenção do status de não residente fiscal para novos residentes, por outro lado endureceram ou criaram (como o Brasil) suas respectivas leis de CFC (controlled foreign corporations) para pessoas físicas.

Ou seja, uma espécie de harmful tax competition entre o que quer atrair a pessoa física, isentando de rendimentos do exterior o novo residente, e o que quer manter a pessoa física em seu país, mas gravando os rendimentos do exterior. E por mais que os países se esforcem para criar parâmetros para tratar do tema, a verdade é que não existe solução uniforme.

Prova nesse sentido é a miscelânea de regras/standards produzida sobre a matéria. No âmbito da OCDE existe uma superposição de soft law, que tem de conviver com o hard law interno sobre a temática. Vide o informe da OCDE que trata da questão como um problema único de arrecadação, que se poderia denominar de “BIPS” (base erosion income shifting). Acaba por não explicar como se resolve o suposto problema, quando “o problema” não tem por causa unicamente o planejamento e sim uma escolha pessoal de onde viver. (informe “Why do OECD countries offer tax relief programmes to atract foreigns migrants and returning nationals, OCDE, junho 2024).

Um exemplo foi o pós-regularização no Brasil de ativos no exterior em 2013 (anistia). Notório que muitos brasileiros fixaram residência em Portugal, aproveitando-se da qualidade de vida naquele País e o regime do RNH (residente não habitual). Seja através do uso de PFIC’s em jurisdições favorecidas ou até mesmo pelo fato do Brasil produzir situações de baixa tributação (ex lucro presumido ou não tributação local no ganho de capital para certos investimentos) o regime de RNH se tornou extremamente favorável aos brasileiros que mudaram a residência para Portugal.

Só que passados os 10 anos de vigência do regime aliado ao fim do RNH anterior (com a expectativa do RNH 2.0), aqueles que fixaram residência plena em Portugal, não só deixaram de ter o RNH, como passaram a se defrontar com o regime de CFC – pessoas físicas de Portugal. O agravante é que o CFC português, a exemplo de outros países europeus, é jurisdicional, transacional e conceitual all at once, ou seja, extremamente complexo. E mais contradição normativa.

Em 2021 ao transpor uma diretiva da União Europeia restrita a CFC das empresas, alguns países decidiram harmonizar o regime de transparência (TFI), estendendo alguns de seus dispositivos para pessoas físicas. Ocorre que ao tentar extirpar o uso de empresas de holdings de pessoas físicas (PFIC) mundo afora, a UE acabou criando os seus próprios refúgios fiscais em Estados-membros da zona.

Tal se deve ao fato de que as regras de CFC, por vezes, não podem ser oponíveis aos tratados constitutivos da UE, em virtude do princípio da livre movimentação de capitais. E essas antinomias acabam tendo o respaldo do Tribunal da UE, o qual, a partir de vários precedentes, afirmou uma doutrina que privilegia a livre movimentação de capitais em detrimento unicamente da arrecadação dos Estados-membros, pela via das normas antiabuso

Não bastasse, há ainda a incidência dos tratados contra a dupla tributação. Só que nessas hipóteses, ao invés de ajudar, as normas convencionais, ou claramente são inaplicáveis (compatibilidade entre regras de CFC e tratados) ou colocam os rendimentos do exterior em uma situação de discriminação, desafiando o artigo 24 da CM da OCDE.

É o que acontece por exemplo, no caso de tratados com clausulas de isenção de dividendos, especialmente em paises como o Brasil (também outros tantos países latino-americanos que contém regra de participation exemption). Aplicada literalmente, levaria a uma situação em que um não residente brasileiro pessoa física residente de um país europeu, e que tenha resultados por uma participação societária em uma empresa brasileira produtora de rendas “semipassivas” (vg. royalties e imóveis), poderia ter uma tributação mais gravosa que se recebesse dividendos de uma empresa do próprio país.

Tal se deve ao fato de que as regras de CFC para pessoas físicas na Europa, normalmente trazem a aplicação de alíquotas mais elevadas equiparadas a rendimentos do trabalho, em média até 50%, enquanto juros e dividendos em média até 25%.

Conclusivamente, vivemos em um cenário de legítima aspiração à mudança de residência com o enquadramento em regimes de atratividade fiscal para novos residentes. Contudo, e na mão inversa, tais benefícios podem restar ser mais onerosos que a tributação regular, a depender do enquadramento nas regras de CFC para as pessoas físicas (sem falar em exit taxes). Adaptando o ditado, sem uma devida análise substantiva na legítima opção de fixar residência em outro país, o barato pode sair caro e o “não” tão caro pode sair barato.

Fonte: JOTA

Contribuintes devem revisar preventivamente seus contratos para evitar alegações de simulação pela Receita Federal.

Recentemente, a Receita Federal tem intensificado autuações fiscais visando desqualificar contratos de parceria rural, alegando que tais contratos são, na verdade, arrendamentos dissimulados. Segundo a RFB, essa requalificação afastaria o regime tributário especial da atividade rural, conforme previsto na Lei 8.023/1990, passando-se a exigir o Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF) sobre a totalidade dos rendimentos recebidos pelo proprietário do imóvel rural em decorrência da parceria.

O argumento central da RFB é que a descaracterização da atividade rural afasta o tratamento fiscal benéfico previsto na Lei 8.023/90. A fiscalização alega simulação de parceria rural para ocultar arrendamento, tratando os rendimentos como aluguel e, em alguns casos, impondo uma penalidade agravada de 150%.

Para desqualificar o contrato de parceria rural, a fiscalização frequentemente aponta que o proprietário do imóvel não assume os riscos da atividade rural, nem arca com custos ou despesas. Vale lembrar que tanto a parceria rural quanto o arrendamento são contratos agrários previstos pelo Estatuto da Terra (Decreto 4.504/64), e visam implementar a reforma agrária e uma política agrícola baseada em justiça social e aumento de produtividade (art. 1º).

Ambos os contratos conferem posse ou uso temporário da terra para atividades agrícolas, pecuárias ou agroindustriais, sendo que a cessão do uso da terra é um elemento comum a ambos. A diferença crucial é que no arrendamento há remuneração fixa, enquanto na parceria rural o proprietário compartilha os riscos da atividade, com sua remuneração baseada nos frutos da exploração rural, conforme estipulado em contrato.

A Lei 8.023/1990, em sua essência, visa fomentar a atividade rural, a qual é premissa indispensável de ambas as modalidades de contrato agrário reguladas pelo Estatuto da Terra (arrendamento e parceria). Logo, não há justificativa para privilegiar, do ponto de vista fiscal, a parceria em detrimento do arrendamento quando ambas são formas jurídicas igualmente previstas e válidas para atingir a finalidade de fomentar a produtividade e o acesso às terras em bases equitativas, ambas satisfazendo – portanto – os objetivos do incentivo fiscal conferido.

Apesar de diferenças técnicas, os institutos possuem grande semelhança, havendo inclusive expressa previsão de que as partes poderão, a qualquer tempo, pactuar a transformação do contrato de parceria em arrendamento (art. 50 do Decreto 59.566/1966).

No caso do arrendamento, a remuneração do proprietário não se sujeita aos riscos de variação de preços, mas o limite de remuneração está atrelado ao valor cadastral do imóvel, não podendo superar 15% de seu valor ou 30% nos casos de glebas de exploração intensiva. Em contrapartida, a remuneração da parceria está atrelada aos frutos, ficando o limite de remuneração do proprietário, em tais casos, restrito ao percentual sobre os frutos. Em ambos os casos, no entanto, há, como premissa básica e essencial, a existência de exploração de atividade rural, sobre a qual recai tratamento tributário diferenciado.

No limite, pode haver parceria agrícola que consista apenas em ceder o direito de uso à terra nua (sendo, na prática, muito semelhante ao arrendamento), não havendo, em tal exemplo, nenhum motivo para estabelecer tratamento tributário desigual entre arrendamento e parceria, apenas porque há um diferente critério para definição de preço entre elas.

Nessa linha, a Lei 8.023/90 não exclui o arrendamento do conceito de atividade rural. O art. 13 da Lei 8.023/90, que tem sido apontado pela RFB e por alguns especialistas como a estabelecer tal exclusão, em verdade, não veicula tal regra. Tal dispositivo, na realidade, comporta duas diferentes interpretações, nenhuma delas implicando uma lista exaustiva de situações para as quais os incentivos fiscais da Lei 8.023/90 estariam disponíveis.

Tanto é assim que não há, no referido dispositivo, menção ao proprietário que explora, ele próprio, a atividade rural, não havendo sentido algum em se concluir que, por ser omitido no dispositivo, tal proprietário estaria excluído do incentivo fiscal conferido pela Lei 8.023/90.

Uma primeira possibilidade é que tal dispositivo (art. 13) trata somente de situações em que haja exploração conjunta da atividade rural, o que justificaria uma regra a esclarecer que a tributação do resultado da atividade compartilhada deve se dar separadamente, na proporção dos rendimentos que couberem a cada parte.

Nesse cenário, faria sentido mencionar apenas os parceiros rurais, e não o arrendador, porque, no caso dos parceiros, o contrato estabelecerá a participação e a extensão dos rendimentos de cada um, devendo a tributação observar tal proporção, desde que comprovado no contrato, problema que não existe no caso do arrendante.

Uma segunda possibilidade seria que o artigo trata de situações de pluralidade de arrendatários e parceiros em um mesmo imóvel, algo muito comum na realidade de tais relações, sendo que a segregação do resultado tributável entre eles deve se dar proporcionalmente, na medida em que comprovado documentalmente. Novamente, não haveria necessidade de mencionar o arrendante nestas situações.

Por outro lado, a legislação do Estatuto da Terra deve prevalecer sobre a Lei 4.506/1964, legislação de Imposto de Renda (que classifica, de um modo geral, rendimentos de arrendamentos como aluguéis, e não decorrentes de atividade rural), devido à especificidade do contrato agrário.

Em conclusão, os contribuintes devem revisar preventivamente seus contratos de parceria rural para evitar alegações de simulação pela RFB, porém, nota-se que mesmo sendo qualificada como arrendamento, a atividade continua sendo rural e elegível para o regime tributário especial da Lei 8.023/1990.

*Artigo publicado originalmente no Jota.