Mês: novembro 2024

Depois de duas décadas de batalhas travadas judicialmente e inúmeras derrotas, as empresas prestadoras de serviços de logística portuária finalmente conseguiram obter, no Tribunal de Contas da União (TCU) e, também, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a declaração de ilegalidade da cobrança da tarifa de Serviço de Segregação de Entrega (chamada SSE, ou THC2). A SSE ou THC2, como comumente conhecida, é uma tarifa imposta pelos operadores dos terminais marítimos (porto molhado) aos operadores dos terminais retroalfandegados (porto seco), pela movimentação e entrega das mercadorias fora do terminal marítimo.

Muito embora a SSE ou THC2 encontre sustentação em atos infralegais editados pela ANTAQ, com base na competência regulamentar outorgada pela Lei n. 10.233/2001, em decisão publicada em 27/09/2024 (RESP n.º 1.899.044/SP), a 1ª Turma Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a cobrança da referida SSE/THC2 é ilegal e configura um abuso de posição dominante, em violação à Lei de Defesa da Concorrência.

O fundamento da decisão do STJ é que os operadores portuários concorrem com os recintos alfandegários independentes (os retroportos ou portos secos) no mercado secundário pelo serviço de armazenagem alfandegada de cargas. Ao impor aos recintos independentes uma cobrança adicional pela movimentação horizontal das cargas no porto, os operadores portuários podem restringir as margens de lucro de seus concorrentes no mercado de armazenagem de cargas provenientes do exterior.

Os recintos independentes, por sua vez, não têm nenhuma autonomia para decidir com qual terminal portuário operar, uma vez que a decisão sobre qual porto utilizar na operação de importação já é tomada pelo armador ou importador no início da importação. A decisão da 1ª Turma do STJ representa uma inovação na jurisprudência, uma vez que, até então, prevaleciam no Judiciário decisões que consideravam legítima a cobrança da tarifa, havendo decisões dos Tribunais de Justiça e da Justiça Federal – e da 2ª Turma do próprio STJ – que a validavam. Houve inovação também no fato de a 1ª Turma ter aplicado uma análise antitruste, a despeito de se tratar de um setor regulado e cuja agência reguladora (ANTAQ) detém competência para promover ajustes tarifários, bem como para fomentar a competição, ficando vencida, a esse respeito, a Ministra Regina Helena Costa.

Ao adentrar a análise sob o ponto de vista do direito de concorrência, o STJ vai na linha de julgamento do CADE proferido em 2021, no qual o órgão administrativo de defesa da concorrência condenou operador portuário por abuso de posição dominante, bem como
2/2 impôs multa de R$ 9 milhões. Por seu turno, o Tribunal de Contas da União (TCU), em decisão publicada em 04/09/2024 (Acórdão 1825/2024), houve por denegar, por unanimidade, recurso da ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) interposto contra a decisão que declarou ilegal a cobrança da tarifa e determinou à agência a suspensão da resolução que validava a cobrança, ao não identificar transparência na composição da tarifa que permitisse individualizá-la, ou, ainda, distingui-la da THC1, de modo que ensejaria o risco de duplicidade de cobrança.

Embora a decisão da 1ª Turma do STJ não seja vinculante, ela se dá num cenário de pronunciamentos do TCU e do CADE pela ilegalidade da cobrança da THC2/SEE. Por essas razões, ganhou força a tese jurídica de que a cobrança de SEE/THC2 é ilegal e, como consequência, caso a ANTAQ não a interrompa, há possibilidade de as empresas que recolhem a referida tarifa ajuizarem ações judiciais contra os operadores
portuários para afastar a sua cobrança, bem como para recuperar os valores pagos no passado.

Artigo publicado originalmente no Portos e Navios.

No dia 1º de novembro de 2024, em pregão realizado na Bolsa de Valores de São Paulo (B3), o consórcio formado por um grupo português, Consórcio Aposta Vencedora, sagrou-se vencedor após arrematar a outorga para concessão de loterias, pelo prazo de 15 (quinze) anos, no Estado de São Paulo.

Embora as modalidades de jogos e apostas previstas na licitação não compreendam as populares apostas de quota fixa, as chamadas “Bets”, o Contrato de Concessão trouxe obrigações para a concessionária que incorporam preceitos da Lei 14.790/23 (“Lei das Bets”), além de inovar ao abordar preocupações que esse mercado trouxe à economia e à sociedade.

Atualmente, as Bets funcionam com autorizações temporárias concedidas pela Secretaria de Prêmios e Apostas, vinculada ao Ministério da Fazenda. Essas autorizações, para se tornarem definitivas, serão objeto de análise e cumprimento dos requisitos fixados pela legislação e normativos vigentes.

Apesar de o Contrato de Concessão vincular apenas a concessionária vencedora e o Governo, sem produzir efeitos para terceiros, o mercado que explora Bets, especialmente as casas de apostas, pode vislumbrar algumas tendências do que o Governo e órgãos reguladores estão pensando em termos de normatização, fiscalização e controle.

Destacam-se cinco pontos do Contrato de Concessão que merecem atenção e podem inspirar normativos e alterações legislativas:

O primeiro ponto é a obrigatoriedade de mecanismos de integridade, ou “compliance”. O Contrato de Concessão, ao contrário da Lei das Bets, prevê a obrigatoriedade de a concessionária implantar um programa de compliance, por meio de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, além da aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra o Governo, alinhados à Lei Federal nº 12.846/2013 e seu Decreto Regulamentador 11.129/21 (“Lei Anticorrupção”).

Nota-se que o Governo ressaltou a importância do compliance dentro da operadora de jogos e apostas, e não apenas para a integridade destinada às apostas, como se limita a Lei das Bets e a Portaria SPA/MF 827/2024.

O segundo ponto de destaque é a necessidade de auditoria independente e registros contábeis. Diferentemente da Lei das Bets, que não dispõe sobre a completude e precisão dos registros contábeis, o Contrato de Concessão prevê a obrigação de a concessionária manter a contabilidade e demonstrações financeiras auditadas por auditor independente, conforme as práticas contábeis adotadas no Brasil, as normas expedidas pelo Conselho Federal de Contabilidade – CFC e as Interpretações, Orientações e Pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos Contábeis – CPC.

O terceiro ponto é o reporte obrigatório de apostadores ganhadores. Em relação às preocupações com a prevenção à lavagem de dinheiro, financiamento ao terrorismo e ocultação de bens, assim como a Lei das Bets, o Contrato de Concessão também prevê a obrigatoriedade da implantação de mecanismos de controle ao engajamento nessas condutas.

Contudo, ao contrário da Lei das Bets e normativos correlatos, que tratam do reporte de operações consideradas suspeitas e atípicas, o Contrato de Concessão estabelece a obrigação de reporte ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF da identificação dos apostadores ganhadores, promovendo maior efetividade e transparência aos controles de prevenção desses ilícitos.

O quarto item é a prevenção do jogo excessivo e do endividamento. Com diversas notícias relacionadas ao impacto das Bets na economia e ao superendividamento de apostadores, especialmente de pessoas vulneráveis, o Contrato de Concessão foi mais assertivo do que a Lei das Bets quando o assunto é vício em jogos.

Segundo o Contrato de Concessão, a concessionária deverá criar uma área específica dedicada à prevenção do jogo excessivo e situações de endividamento. A Lei das Bets não aborda questões de superendividamento.

Por fim, o quinto ponto se refere à tributação e obrigações fiscais previstas. O Contrato de Concessão estabelece como obrigação da concessionária o recolhimento dos tributos incidentes sobre suas atividades, incluindo a retenção e recolhimento do Imposto de Renda na Fonte incidente sobre a premiação paga, bem como o cumprimento da legislação tributária, buscando meios mais eficientes, conforme os mecanismos disponíveis na legislação.

Tal disposição também é replicada na Lei das Bets e nas normas fiscais da Receita Federal, especificamente na IN/RFB nº 1.500/2014, em seu artigo 19, parágrafo único, inciso IV, que foi introduzido pela IN/RFB nº 2.191/2024, que trata da tributação de jogos e apostas.

Portanto, é uma tendência que, em termos de tributação de prêmios pagos aos apostadores, sejam mantidas as regras vigentes.

Não podemos esquecer que o Contrato de Concessão foi celebrado com o Governo e, portanto, é natural que tenha mais rigor do que relações meramente privadas, pautadas pela liberdade de contratar e livre iniciativa.

Anatel terá que bloquear 1.443 bets

Contudo, é notável que assuntos relevantes, especialmente os discutidos no escopo do avanço das Bets, foram objeto de atenção por parte do Governo na concessão da exploração de modalidades lotéricas no Estado de São Paulo, representando uma ótima oportunidade para que as Bets antecipem essas preocupações e os temas que já estão no radar das autoridades.

Artigo publicado originalmente no Monitor Mercantil.