Autor: Anni Varanda

A lei 9.198/21, do Estado do Rio de Janeiro, gera várias incertezas jurídicas e possivelmente abarrotará o judiciário com mais ações de cunho tributário, sendo provável que a discussão chegue às mãos do STF.

Na última semana (em 9/3/21), foi publicada a lei 9.198/21, do Estado do Rio de Janeiro, que¹ passou a prever a necessidade de “complementação” do ICMS-ST pelo substituído, quando as saídas ocorrerem por valor superior à base presumida², gerando vários questionamentos e uma grande insegurança jurídica que, provavelmente,  levará sua análise ao Judiciário através de enorme fluxo de demandas tributárias.

Em que pese esta exigência fiscal, denominada “complemento do ICMS-ST”, seja nova para os contribuintes fluminenses, esta possui previsão na legislação de diversos outros Estados (p. ex. São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul, Mato Grosso do Sul, Goiás, Pernambuco) e já vem sendo exigida dos contribuintes há algum tempo, ao arrepio na Lei Kandir (LC 87/96) e da Constituição Federal.

A implementação dessa “nova” exigência decorre da interpretação “às avessas” realizada pelos Estados quanto ao racional estabelecido pelo STF no julgamento do RE 593.849/MG (tema 201), entendendo que, ao permitir a restituição do ICMS-ST quando a saída for inferior a base presumida, a Corte Suprema teria, por outro ângulo, viabilizado a exigência do imposto quando a situação for inversa, como consta na mensagem 25/18 do projeto que gerou a lei estadual 9.198/21 “A decisão proferida no RE 593.849/MG evidencia a necessidade de que o imposto devido por meio do regime de substituição tributária corresponda à realidade do processo econômico, de forma a eliminar a eventual diferença entre a base de cálculo presumida daquela efetivamente realizada.”.

Tal entendimento comporta uma releitura obviamente enviesada e equivocada do precedente, considerando que o próprio STF se debruçou sobre a suposta necessidade de ampliação da tese fixada ao tema 201 para abarcar a possibilidade de complemento do ICMS-ST, ao julgar os embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais contra o resultado do julgamento, e consignar que “não prospera a alegação de omissão da decisão recorrida, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso deste processo“.

Tanto é assim, que restou claro no voto do min. Rel. Edson Fachin (relator do precedente que deu origem ao tema 201) que, para hipótese diversa a tratada naqueles autos (restituição), permanece incólume o entendimento proferido na ADIn 1.851/AL, que reconheceu a definitividade da base de cálculo presumida.

E como se não bastasse e já anteriormente mencionado, a exigência em questão esbarra na ausência de previsão na Constituição Federal e na lei complementar 87/96, sendo especialmente agravada por se tratar de atribuição de responsabilidade tributária pelo “complemento” aos substitutos, o que é matéria afetada à previsão por lei complementar, conforme previsão nos arts. 146, III, a e 155, § 2, XII, ‘a’ e ‘d’, da Carta Magna.

A respeito da ausência de previsão na Constituição Federal, é importante registrar que o art. 150, § 7°, da CF/88 foi incluído na Seção que trata justamente sobre as “limitações sobre o poder de tributar” (Seção II), como forma justa de mitigar os efeitos negativos da substituição tributária aos contribuintes.

Assim, é absolutamente natural que eventuais distorções nesse instrumento de tributação – imposto pela Fazenda aos contribuintes como forma de facilitar o seu papel de fiscalização – não sejam suportadas pelos contribuintes e sim pela Fazenda Pública.

Cabe ainda frisar que, um ponto comum na legislação dos Estados é a previsão de que este “complemento de ICMS-ST” deverá ser compensado com eventuais créditos em favor dos contribuintes (substituídos), decorrentes de saídas por valores inferiores à base presumida, servindo como um verdadeiro “redutor” dos valores a serem restituídos pelo Estado.

Neste aspecto, a legislação fluminense foi ainda mais ousada, impondo a exigência do complemento de forma retroativa, ao estabelecer que o “complemento de ICMS-ST” deve ser compensado não só com créditos passíveis de restituição em razão “de antecipações de pagamento do fato gerador presumido realizadas após 24 de outubro de 2016” (data de publicação da ata de julgamento do tema 201), como também com aqueles créditos apurados no passado, sem limitação temporal, em razão de decisões judiciais em ações obre o tema.

Ora, a assim dispor, o Estado do Rio de Janeiro não só impõe a exigência de tributo sem lei que o suporte, como ainda delega aos substituídos tributários o dever de fiscalização que é inerente e exclusivo à Administração Pública, ao condicionar a restituição à comprovação, pelo substituído, do pagamento do ICMS-ST pelo substituto, quando isso é seu dever e em nada afeta o direito à restituição, já que o substituído é quem suporta o ônus pelo pagamento do tributo indevido.

Assim, se o substituto recolheu ou não o ICMS-ST, isso não pode ser fator condicionante à restituição, já que o ônus financeiro pelo pagamento do tributo já foi suportado pelo substituído, quando da aquisição das mercadorias no regime de substituição tributária.

Naturalmente, a tentativa de exigência do “complemento do ICMS-ST” de forma retroativa encontra óbice não só nos princípios da irretroatividade e da anterioridade, violando diretamente os arts. 150, III, alíneas “a”, “b” e “c” da Constituição Federal e arts. 105 e 106 do CTN, como ainda viola a própria legalidade tributária.

Mais uma vez, verifica-se uma tentativa agressiva do Estado do Rio de Janeiro de ignorar os princípios constitucionais reguladores do poder de tributar, impondo a exigência fiscal de forma arbitrário e inconstitucional.

Diante desse cenário, é possível defender, perante o Poder Judiciário, a ilegalidade e inconstitucionalidade das legislações estaduais que visam a exigência do “complemento do ICMS-ST”, seja pela ausência de previsão na Constituição Federal e na Lei Kandir e, principalmente, pela impossibilidade de atingir fatos geradores anteriores à sua produção de efeitos.

A lei Fluminense 9.198/21 gera várias incertezas jurídicas e possivelmente abarrotará o judiciário com mais ações de cunho tributário, sendo provável que a discussão chegue às mãos do STF em razão de seus contornos constitucionais, somando-se aos inúmeros questionamentos e dúvidas que permeiam a vida dos contribuintes.

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*Artigo originalmente postado no Migalhas.

Em um primeiro momento, os contribuintes ficaram atordoados com a divulgação do Ofício-Circular nº 2/Pres. STF – assinado pelo Ministro Luiz Fux e dirigido aos Tribunais Regionais Federais –, por supostamente, em uma leitura apressada, dar a entender que estava determinando a paralisação dos processos sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Em virtude da repercussão do teor do ofício, no dia 16/03/2021, o STF divulgou nota afirmando que, “ao contrário do que foi divulgado, o ministro Fux não paralisou o andamento de processos sobre o tema, apenas pediu, com base no Código de Processo Civil (CPC), que novos casos não sejam remetidos até que o Supremo solucione a questão, discutida no Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida (Tema 69).” – grifos nossos.

Vale dizer: a determinação de sobrestamento somente afetará os processos com recursos que – por algum motivo excepcionalíssimo – seriam encaminhados ao STF.

Ora, desde a publicação do acórdão do Tema 69, os Tribunais já deveriam aplicar o entendimento do STF quanto à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente da pendência de julgamento dos embargos de declaração.

Isso ocorreu e vem ocorrendo na imensa maioria dos processos em trâmite nos Tribunais Regionais Federais, culminando na negativa de seguimento aos recursos extraordinários interpostos pela União e no posterior trânsito julgado e encerramento dos processos, sem remessa dos autos ao STF, vez que a negativa de seguimento não permite a interposição de novo recurso ao STF.

Ocorre que, por alguns e raros equívocos processuais, em algumas poucas ocasiões, o Tema 69 não foi devidamente aplicado pelos Tribunais Regionais Federais.

Por exemplo, há casos em que o direito do contribuinte foi temporalmente restringindo até o início da vigência da Lei nº 12.973/14. Nesses casos, houve a interposição de recursos extraordinários pelos contribuintes e esses recursos foram remetidos ao STF.

O Ofício, ao exemplificar a sua conduta de aplicação, cita vários recursos, sendo a grande maioria deles interpostos pelos contribuintes contra decisões do TRF4 que limitavam o exercício do direito ao início da vigência da Lei nº 12.973/14. Os demais tratam de questões processuais e só chegaram ao STF para solucionar especificamente tais questões.

Logo, sem entrar no mérito se o sobrestamento determinando pelo STF é adequado ou não, o que podemos concluir é que o objeto dos recursos – e o âmbito de eficácia do Ofício do STF – não é propriamente a questão de mérito decidida pelo STF no Tema 69, mas a sua indevida limitação temporal ou alguma outra questão processual prejudicial. Reforça essa conclusão o fato de que consta expressamente no Ofício do STF que ele trata de matérias “correlatas” ao Tema 69. Sendo assim, a velha gramática já nos explica que correlato é o que se relaciona, mas não é igual.

Adicionalmente, o ofício fala que é para “manter” o sobrestamento dos processos. Ora, por óbvio só podemos manter o que já está ocorrendo. Nos casos ordinários de aplicação do Tema 69, os Tribunais Regionais Federais não estão sobrestando os processos, pois vêm negando seguimento aos recursos extraordinários dos contribuintes. Tal medida não será alterada, de modo que continuará ocorrendo o trânsito em julgado e o encerramento dos processos nos Tribunais Regionais Federais.

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, se o objetivo do STF é restringir o acesso ao Supremo de alguns recursos, não faria sentido algum, por óbvio, restringir a remessa de algo que não está sendo remetido!

É de se concluir, portanto, que a nova orientação da Presidência do STF não tem o objetivo de paralisar todos os processos que discutem a tese da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, mas apenas a de servir de orientação aos Tribunais Regionais Federais de como agir em uma pequena parcela de processos em que ocorreu a equivocada aplicação do precedente do STF, tal como no caso dos processos que limitaram o precedente até a vigência da Lei nº 12.973/14.

*Artigo postado originalmente no jornal O Estado de S. Paulo.

O STF julgou recentemente o RE 1.287.019 (Tema 1093) e a ADI 5469 e decidiu ser indevida a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS sem lei complementar que defina as regras gerais.

Referido julgamento analisou apenas as operações de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS e teve seus efeitos modulados para início de sua eficácia em: 16/02/16 para os contribuintes optantes pelo regime de apuração simplificado e 01/01/22 para os demais contribuintes. Ressalvou-se da modulação as ações em curso.

Porém, sabemos que os Estados também exigem, sem lei complementar, o DIFAL sobre as operações de venda para consumidores finais contribuintes do ICMS, por exemplo nas aquisições de material de uso e consumo e ativo imobilizado.

Ora, se é inconstitucional a exigência de DIFAL sem prévia lei complementar, assim o é tanto para os consumidores finais que sejam ou não sejam contribuintes do ICMS.

Assim, apesar dos leading cases do STF não terem analisado especificamente a situação dos consumidores finais contribuintes do imposto, parece-nos clara que a sua fundamentação leva igualmente ao reconhecimento da inconstitucionalidade também nos casos de contribuintes destinatários das mercadorias.

Em uma análise menos atenta, poderia até parecer para os consumidores finais contribuintes do ICMS que a decisão do STF não tem impacto econômico sobre as suas aquisições, pois, em regra, haveria a possibilidade em apropriarem crédito de ICMS.

No entanto, ao tratarmos de aquisições de material de uso e consumo, o consumidor final contribuinte do ICMS não pode apropriar o crédito do imposto, representando um significativo custo suportado diretamente por ele.

E mesmo para as situações de aquisições de ativo imobilizado, que são passíveis de creditamento, ainda assim o tema pode ser importante para as empresas. Isso porque, em muitos casos, em razão das características de suas operações, o adquirente possui saldo credor acumulado de ICMS, o que lhe exige desembolso de caixa num primeiro momento para pagar o DIFAL, sendo que o respectivo crédito de ICMS é de difícil realização financeira pelo fato de já haver saldo credor acumulado.

Podemos concluir, portanto, que a decisão do STF trouxe um importante precedente para os consumidores finais contribuintes do ICMS, pois podem, a partir de uma ação judicial específica, deixar de fazer o recolhimento do DIFAL tanto para as aquisições de uso e consumo, que não são creditáveis pelo ICMS, como também para as aquisições de ativo imobilizado, quando a situação da empresa apresente dificuldade efetiva de realização financeira desse crédito de ICMS que seria gerado em conta gráfica.

Os contribuintes têm visto cerceado o seu direito básico de defesa pelo fato de a compensação tributária pretérita indeferida administrativamente não estar sendo admitida como argumento de direito.

Em 2020, no campo da matéria tributária, os contribuintes se viram derrotados em demandas de extrema importância no âmbito do Supremo Tribunal Federal

O ano de 2020, especialmente afetado pela pandemia da covid-19, trouxe consigo inúmeros desafios e prejuízos de toda natureza para a sociedade em geral.  No campo da matéria tributária, houve inúmeros julgamentos pelas Cortes Superiores e os contribuintes se viram derrotados em demandas de extrema importância no âmbito do STF, tais como os leading cases a respeito da contribuição adicional ao FGTS por demissões sem justa causa, sobre a incidência do IPI na revenda de produtos importados, e acerca da impossibilidade de exigência da contribuição ao SEBRAE após a emenda constitucional 33/01.

Não bastassem os reveses quanto ao mérito de importantes teses tributárias, os contribuintes também se viram acuados no campo do processo tributário, isto é, em questões envolvendo o instrumento jurídico cabível a tutelar os seus interesses perante o Poder Judiciário.

E, neste contexto, já adentrando ao tema da presente discussão, os contribuintes têm visto cerceado o seu direito básico de defesa pelo fato de a compensação tributária pretérita indeferida administrativamente não estar sendo admitida como argumento de direito a demonstrar a extinção do crédito tributário em sede de embargos à execução fiscal.

A questão, que já estava pacificada em favor dos contribuintes desde o julgamento do Recurso Especial 1.008.343/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos e de forma unânime, ganhou novos contornos a partir de uma tacanha interpretação deste próprio julgado repetitivo, a qual vem sustentando que a compensação pretérita somente poderia ser arguida como matéria de defesa em sede de embargos à execução fiscal caso tivesse sido chancelada/reconhecida administrativamente ou, até, na via judicial (situação absolutamente rara), em momento anterior ao da oposição dos embargos à execução fiscal.

Contudo, tal interpretação cria requisito novo e distante daqueles que foram sedimentados pelo próprio STJ quando julgou o caso paradigma repetitivo, ou seja, o Recurso Especial 1.008.343/SP. Senão vejamos.

O artigo 16, § 3º, da Lei de Execuções Fiscais, dispõe que quanto aos embargos, “não será admitida reconvenção, nem compensação…”

O primeiro ponto a se ressaltar é que, quando publicada, em 1980, a lei 6.830 (Lei das Execuções Fiscais), a possibilidade de compensação de tributos em matéria tributária, como forma de extinção do crédito tributário, estava ainda bem longínqua de existir.  Tal modalidade de compensação, de créditos vencidos contra débitos vincendos de tributos de mesma espécie e destinação, veio a surgir, apenas, com a lei 8.383/91.

Logo, analisando a questão à luz da mens legis, isto é, da finalidade da norma, resta claro que não podia o legislador ter tido o intuito de criar uma vedação a ser arguida em sede de embargos à execução fiscal a respeito de instituto – compensação tributária – que sequer existia na prática ou legalmente (havia apenas uma previsão genérica a respeito nos artigos 156, II, e 170, do CTN).  Ele não detinha bola de cristal com tal objetivo e a norma, por certo, pretendia se referir a uma possível compensação futura, que o contribuinte pudesse eventualmente propor no curso dos embargos.

Assim, se percebe que a vedação constante no artigo 16, § 3º, da LEF, não se dirigia a uma compensação tributária que já tivesse sido realizada com objetivo de quitar uma obrigação e extinguir o crédito tributário. O que visou dita norma, verdadeiramente, foi evitar que se tentasse realizar uma compensação no seio e quando apresentados os embargos (defesa); a citada norma da LEF, acertadamente, evita que se promova um acerto/encontro de contas entre o débito fiscal executado e eventual outro crédito contra a Fazenda Pública que o contribuinte detenha naquele momento.

Outro ponto importante da legislação a ser apreciado é o seu conteúdo semântico, por dois aspectos.

Inicialmente, pelo fato de o legislador utilizar-se da conjunção coordenativa aditiva “nem”. Ou seja, ao adotar a expressão “não será admitida reconvenção nem compensação”, o legislador fez uma espécie de equiparação entre os dois institutos, vedando o respectivo emprego pelo fato de ambos representarem uma oposição, à Fazenda Pública, de alguma situação fático-jurídica que fuja dos limites da lide (seja pela apresentação de uma ação do Executado contra o Exequente via reconvenção, seja pela apresentação de um crédito em favor do Executado contra o Exequente, via compensação).

E, também, pela norma estar escrita utilizando-se do tempo verbal no futuro, deixando claro que “não será admitida” dita ação processual, o que leva à conclusão de que o ato da reconvenção ou da compensação que pretende ser evitado dar-se-ia de maneira concomitante ou posterior à oposição dos embargos à execução fiscal.

Atento a todos estes pontos, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando a questão em sede de recurso repetitivo, foi bastante claro quanto aos elementos essenciais da compensação pretérita para que esta seja aceita como matéria de defesa em embargos à execução fiscal, quais sejam:” (I) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (II) a existência de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (III) a existência de lei específica, editada pelo ente competente.”

Note-se, como demonstrado acima, que o STJ, em decisão repetitiva, entendeu que a compensação pretérita – já efetuada – é passível de ser arguida como fundamento de defesa em Embargos à Execução Fiscal, desde que (I) exista crédito tributário exigível decorrente do lançamento, ou seja, tributo a ser pago; (II) exista débito do fisco, isto é, um crédito em favor do Executado, que pode decorrer de quatro situações específicas; (III) haja lei autorizativa da compensação.

Veja-se que o chamado débito do fisco, em outras palavras, nada mais é do que o crédito deste em favor do Executado, pode decorrer de quatro situações distintas, quais sejam: um ato administrativo que invalide o lançamento tributário que já tenha sido pago pelo contribuinte, gerando um crédito em seu favor; uma decisão administrativa ou judicial que reconheça a existência de um indébito fiscal em favor do contribuinte; e, por fim, a situação mais comum, que é um ato do próprio administrado quando autorizado por lei, por exemplo, um recolhimento de Cofins a maior que a contribuição devida ao final do período de apuração (em regra, mensal), gerando consequente crédito passível de compensação, sendo cabível a posterior fiscalização pela Administração Pública.

Portanto, são somente os três requisitos mais acima listados, acrescidos da necessária previsão legal, não havendo obrigatoriedade de que a compensação pretérita tenha sido homologada administrativa ou judicialmente.

Em trecho do voto do exmo. ministro Luiz Fux, relator do julgado repetitivo, resta consignado que “a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal…”, “máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário (in casu, a lei 8.383/91).”

Logo, o comando derivado do julgamento do Recurso Especial 1.008.343/SP não exige qualquer chancela administrativa e/ou homologação sobre o dito indébito tributário (muito menos judicial), mas, tão somente, que ele esteja configurado minimamente. Ou seja, basta a apresentação de um crédito (indébito tributário) líquido e certo para que a arguição de compensação pretérita regularmente realizada, indeferida por algum motivo na esfera administrativa, possa ser válida como meio amplo de defesa em sede de Embargos à Execução Fiscal.

Novamente frise-se que o artigo 16, § 3º, da LEF, busca evitar a alegação da existência de um eventual crédito ainda não utilizado/aproveitado em favor do contribuinte, passível de utilização/compensação concomitante ou posterior à oposição dos embargos. Mas nunca impedir que o contribuinte demonstre, em seus embargos, devidamente, com base em fatos, provas e principalmente perícia, que o débito fiscal é indevido, pois já foi liquidado via compensação pretérita regular, com base em crédito legítimo, a qual, indevidamente ou seja lá por qual razão, não foi chancelada pela Receita Federal do Brasil, que tem o prazo de 5 anos para a respectiva homologação (art. 74, § 5º, da lei 9.430/96).

Evita-se o abuso pelo contribuinte que eventualmente seja credor da Fazenda Nacional, mas não se pode ceifar seu direito de defesa, mormente quando a correção e regularidade da compensação pretérita efetuada seja seu único argumento a desconstituir o indevido débito fiscal.

O entendimento ora defendido encontra eco em outra norma, já que, segundo o artigo 74, § 3º, I, da lei 9.430/96, não é possível compensar débito já inscrito em dívida ativa. Ou seja, não é possível tentar se extinguir um débito inscrito em dívida ativa através de compensação vindoura.

Contudo, o TRF da 2a região, nos autos do processo 2014.51.01.102434-0, por seu órgão plenário, em sessão realizada no dia 13/8/20, acabou entendendo que, em se tratando de compensação, mesmo pretérita, caberia ao contribuinte obrigatoriamente se antecipar e ajuizar uma ação declaratória do crédito/compensação realizada ou uma anulatória de débito fiscal, não sendo cabível tal argumento via embargos à execução fiscal.

Isso porque, segundo o MM. relator desembargador do feito no TRF, “a natureza processual dos embargos do devedor na execução fiscal tem natureza desconstitutiva da CDA, e não declaratória e constitutiva de um direito que não é objeto da discussão na execução fiscal. Daí porque não há espaço para se declarar outro direito, qual seja, o alegado direito ao crédito que o contribuinte diz possuir, e a utilização desse crédito, caso venha a ser reconhecido e declarado como líquido e certo, requisitos de qualquer compensação.”

Todavia, tal entendimento não pode prevalecer, na medida em que, apesar de o objetivo dos embargos ser desconstituir o título executivo, todas as hipóteses de extinção do crédito tributário, onde se encontra a espécie da compensação tributária, devem ser consideradas para embasar a defesa a ser apresentada pelo contribuinte. Ou seja, não declarar-se-á outro direito que o contribuinte alega possuir, o que se fará é reconhecer a extinção do crédito tributário por situação pretérita já implementada, isto é, a compensação realizada nos termos da legislação aplicável, lembrando que a compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário sob condição de ulterior homologação (para a qual as autoridades dispõem de um prazo de cinco anos) e que os pedidos de compensação pendentes de apreciação são considerados como compensação declarada para todos os efeitos legais (§§ 2º e 4º, da lei 9.430/96).

Tal posicionamento do TRF é extremamente perigoso por representar uma inadmissível guinada jurisprudencial ao arrepio da matéria pacificada em sede de repetitivo no âmbito do STJ e atingir em cheio os embargos à execução fiscal em curso onde a compensação pretérita foi arguida corretamente como defesa, podendo já haver até perícia que tenha reconhecido a legitimidade do crédito e a correção da compensação realizada anteriormente.

Também se revela equivocado tal entendimento por criar uma espécie de processo tributário típico, mandatório (pretensa ação declaratória da existência do crédito ou da validade da compensação) que inexiste no ordenamento, retirando do contribuinte seu direito de petição e ampla defesa, por cercear o instrumento clássico e legal para se proteger nas execuções fiscais, que são os embargos.

Ora, quando o débito decorrente de uma compensação não chancelada pela autoridade fiscal de forma definitiva é inscrito em dívida ativa, não pode surgir ao contribuinte uma obrigação/dever de ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal ou, quiçá, de uma sui generis ação declaratória da existência de crédito ou de correção da compensação realizada. Seria impor ao contribuinte ônus excessivo em prejuízo à economia processual, lembrando que a CDA é título executivo extrajudicial que comporta presunção relativa de liquidez e certeza.

Pensar desta maneira retiraria o múnus da Fazenda Pública, que é o de ajuizar a execução fiscal e cobrar o crédito tributário, inclusive respeitando o prazo prescricional para tanto. A obrigação é fazendária, não do contribuinte.

Não se pode exigir do contribuinte que ele próprio instaure o contencioso judicial através da propositura de uma ação anulatória ou declaratória quando é da Fazenda Pública o dever de perseguir o crédito tributário e interromper o prazo prescricional para a cobrança.

Não deve o contribuinte ser compelido a, ele próprio, interromper o prazo prescricional que milita em seu favor; isto compete ao Ente Público, através do ajuizamento da competente execução fiscal e da permissão ao contribuinte que possa se defender na forma mais completa possível, isto é, in casu, sustentando a correção e a legitimidade do crédito utilizado e da compensação pretérita realizada adequadamente.

Ainda, a interpretação de que a alegação de compensação pretérita em embargos à execução restringe-se àquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da própria execução fiscal é quase surrealista, pois se a compensação já foi reconhecida administrativa ou até judicialmente, o débito fiscal que decorre de tal indeferimento já foi extinto e não haveria execução fiscal (se houvesse, seria extinta de ofício), tampouco necessidade de embargos a serem opostos.

São argumentos conflitantes, que não podem conviver de forma harmônica no mesmo mundo jurídico, eis que se anulam.

Por todas estas razões é que só pode haver uma única e uniforme interpretação do comando decorrente do julgamento, pelo Egrégio STJ, do Recurso Especial 1.008.343/SP, no sentido de se admitir a compensação pretérita realizada como matéria de defesa em embargos à execução fiscal, independente de homologação administrativa ou chancela judicial a respeito, devendo o contribuinte demonstrar, inclusive por perícia, se necessário, que dita compensação extinguiu o crédito tributário no passado e que o débito objeto de embargos decorreu de indevida rejeição da compensação pela autoridade administrativa, ou de sua inércia.

*Artigo originalmente postado no Migalhas.