Com o aumento da judicialização frente à capacidade do Poder Judiciário em absorver essa demanda, o legislador franqueou, aos próprios litigantes, a possibilidade de realizar mudanças procedimentais no rito processual, adequando-o à necessidade das partes, permitindo a criação de regras independentemente de previsão específica. A isso dá-se o nome de negócio jurídico processual (“NJP”), que está positivado no artigo 190 do Código de Processo Civil. Com efeito, tal possibilidade está explicita e mais ampla do que no antigo Código de Processo Civil, que basicamente se limitava à modificação da competência.
Isso porque o NJP pode estar refletido já no contrato entabulado entre as partes, o qual tem como base o princípio da autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a boa-fé. Cabe um destaque que, em contratos de adesão tais quais os consumeristas e de trabalho, a sua aplicação fica mitigada. Logo, firme em tais premissas, as partes, desde que capazes e dentro das regras legais, podem assumir riscos e promover escolhas. E tudo isso buscando possibilitar aos contratantes uma maior eficiência e menor custo de eventual litígio, o que, ao final do dia, poderá resultar em uma solução mais rápida e barata.
É preciso ter em mente que a intenção do legislador foi adequar o rito processual aos institutos alternativos de resolução de conflitos, a exemplo da arbitragem. Tal procedimento nada mais é do que um contrato no qual as partes estipulam um terceiro que irá solucionar um litígio que tem por objeto um direito patrimonial disponível, o qual admite a autocomposição. Logo, no NJP, temos um “híbrido” entre a arbitragem e o Poder Judiciário, pois temos a liberdade da primeira sob a tutela do segundo.
É importante esclarecer que, na arbitragem, as partes declaram desde o início que, em caso de litígio, o seu mérito será analisado por um tribunal arbitral, ou seja, o Poder Judiciário somente será utilizado em casos específicos e/ou para o cumprimento da sentença arbitral, ao passo que, no NJP, as partes declaram que se socorrerão do Poder Judiciário, mas o rito estará adequado às suas necessidades/especificidades.
Assim, por ser vontade das partes, o NJP é soberano, não estando sujeito a um juízo de conveniência pelo magistrado, porém, não é absoluto, pois o Poder Judiciário poderá verificar sua legalidade, pronunciando-se nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão, ou ainda quando alguma parte se encontrar em manifesta situação de vulnerabilidade¹ (p.ex. em contratos de direito do consumidor) ou, então, se houver vantagem excessiva para uma das partes. Tanto é assim que a Lei da Liberdade Econômica possibilita às partes uma maior liberdade de agir, afinal, um de seus princípios norteadores é a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas (art.2º, III da Lei 13.874/2019).
Pensando em termos práticos, quando duas empresas negociam, desde que estejam em condição de igualdade, está se falando na possibilidade de autocomposição, ou seja, podem ser realizadas concessões mútuas em prol do negócio em caso de litígio, o que significa dizer justamente a adequação do rito processual. E, neste ponto, as partes são livres para tratar de questões técnicas como, por exemplo, distribuição do ônus da prova, lista de perito e metodologia da perícia em si. Ainda, podem convencionar sobre os ônus do processo, dentre outros.
Um ótimo exemplo é a forma pela qual a fase probatória será conduzida pois, pelo Código de Processo, salvo inversão do ônus da prova, este compete ao autor da ação, porém, ele poderá ser transferido ao réu. Ademais, as partes poderão trazer uma lista de especialistas para escolha do perito do juízo, dentre outros.
Entretanto, ainda que as partes tenham liberdade para estabelecer procedimentos próprios, estes deverão respeitar os princípios básicos do processo, tais como contraditório, ampla defesa, devido processo legal, dentre outros, sob pena de nulidade. Isso porque esse controle é a função desempenhada pelo próprio juiz, aqui investido do exercício da jurisdição e da garantia do processo legal. Note que, caso as partes estipulem que será possível o início de medidas constritivas de patrimônio antes do exercício contraditório, esta será nula por evidente
cerceamento de defesa e violação ao contraditório.
Portanto, em termos práticos, o NJP pode servir de instrumento para alcançar uma possível redução dos custos do processo (p.ex. perícia mais simples), bem como o alcance de uma decisão de mérito mais célere (p.ex. simplificação do rito), o que possibilitará a perpetuação da avença ou mesmo o seu encerramento, sem que se alongue por anos a fio no Poder Judiciário, reduzindo, também, os custos de transação do contrato entabulado entre as partes.
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¹ Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1810444/SP, Quarta Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 13/12/2021
*Artigo publicado originalmente no Estadão.
