Em meio à pandemia da COVID-19, o STF retomou suas atividades em 2021 enfrentando um dos temas tributários de maior relevância e abrangência social e econômica do momento, qual seja, a possibilidade ou não de os Estados brasileiros imporem, por conveniência da arrecadação, tributação excessiva via fixação de alíquotas majoradas do ICMS (superiores às alíquotas ordinárias estabelecidas nas leis estaduais) sobre a utilização de serviços de energia elétrica e telecomunicação.
No recurso afetado como paradigma sobre a matéria (Recurso Extraordinário nº 714.139/SC – Tema 745, do STF), cuja solução jurídica deverá ser adotada por todos os Estados brasileiros, a empresa “Lojas Americanas S/A”, na qualidade de consumidora final de tais serviços e assumindo – como todos os cidadãos – diretamente esta pesada carga tributária, discute o tema com fundamento na incontroversa essencialidade de tais serviços, isto é, itens cujo acesso facilitado é indispensável à manutenção da vida digna e ao desenvolvimento das atividades econômicas e empresariais, não podendo sofrer tributação majorada do ICMS tal como incidente sobre produtos supérfluos (bebidas alcóolicas, armas, munições, cigarro, dentre outros) sob pena de violação ao princípio da seletividade do ICMS, previsto na Constituição Federal de 1988.
E, atento justamente à necessidade de adequação da exigência tributária em questão aos direitos fundamentais à vida, à dignidade da pessoa humana e ao próprio desenvolvimento nacional (com geração de emprego e renda), o Ministro Marco Aurélio, relator do referido recurso, proferiu seu voto reconhecendo o direito pleiteado e determinando a redução, no Estado de Santa Catarina (parte ré no caso em exame), da alíquota do ICMS aplicada sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações de 25% para 17%, “uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade” ; afirmou, ainda, que “adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade”.
Entretanto, o segundo voto disponibilizado no Plenário Virtual do STF sobre o tema, proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, embora tenha divergido apenas em parte do entendimento do Ministro relator, para afastar a aplicação da alíquota majorada de 25% somente para serviços de telecomunicações, reduzindo-a para 17%, adotou premissa jurídica conflitante com o próprio princípio da seletividade – fundamento central do tema – e que, a prevalecer tal entendimento, permitirá aos Estados continuarem fixando alíquotas majoradas do ICMS sobre tais serviços sem levar em consideração a sua essencialidade.
De acordo com o Ministro Alexandre Moraes, o Estado de Santa Catarina, ao estabelecer alíquotas diferenciadas/reduzidas exclusivamente para consumidores “pessoas físicas” em razão do volume de energia consumido (até 150 kwh/mês), bem como para produtores rurais e cooperativas rurais redistribuidoras (na parte que não exceder a 500 kWh) observou o princípio da seletividade do ICMS sob o aspecto da capacidade contributiva, o que lhe autoriza tributar, pela mesma alíquota majorada de 25% incidente sobre produtos/bens indiscutivelmente supérfluos, todos os demais consumidores – inclusive os comerciais/industriais – sem qualquer distinção, a fim de atender a função extrafiscal do critério da seletividade, que é o de estimular a redução/economia no comsumo de energia, evitando seu desperdício e escasses.
O voto do i. Ministro, porém, revela-se contraditório e distoa do próprio objetivo constitucional que o critério da seletividade trouxe ao ICMS, que é o de justamente facilitar (e não evitar ou dificultar), via tributação adequada e não majorada, o acesso a bens/serviços essenciais por todos, ainda que, para alguns consumidores, possa haver menor carga tributária via fixação de alíquotas inferiores à ordinária prevista em lei, em razão da sua capacidade econômica.
De fato, ao mesmo tempo em que afirma ser “evidente que o princípio da seletividade (…) veda a atribuição de alíquotas sobre mercadorias e serviços essenciais maiores ou iguais às aplicáveis em relação às mercadorias e serviços não essenciais e supérfluos”, reconhecendo, assim, que nos termos da Constituição Federal, o princípio da seletividade está atrelado à necessária observância da essencialidade do produto ou do serviço, o voto do i. Ministro concede, por outro lado, interpretação e aplicação diversa ao referido princípio, em nítido descompasso com sua própria finalidade constituciona!
Ao entender pela manutenção da tributação mais gravosa sobre energia elétrica para a maioria dos consumidores, tal como incidente sobre produtos supérfluos, o Ministro Alexsandre de Moraes dificulta de forma indiscriminada o acesso ao referido serviço, isto é, sem considerar a própria capacidade contributiva deles, já que o consumo não é parâmetro para presumir riqueza econômica para fins tributários quando se trata de bens/serviços indispensáveis e que não podem deixar de ser consumidos/utilizados, ao contrário de produtos não essenciais cuja ausência ou redução de consumo não afeta a vida digna e/ou desenvolvimento das atividades econômicas.
Como exemplo do equívoco adotado no referido voto, citamos uma família de baixa renda que, por patente necessidade em razão do numero de pessoas, trabalho ou até por doença familiar, consome 200 hwh/mês em sua residência, ao contrário de um grande empresário que, residindo apenas com sua esposa e trabalhando fora da sua residência a maior parte do dia, consome 150 kwh/mês. Nesta hipótese – real -, o primeiro consumidor irá ser tributado em 25% sobre a energia consumida, ao passo que este último, de elevada capacidade econômica, irá ser tributado apenas à alíquota de 12%.
Portanto, na forma proposta, a tese sugerida pelo Ministro Alexandre de Moraes mantém não somente a dificuldade de acesso, por milhões de brasileiros, aos serviços imprescindíveis à vida, o que vai de encontro justamente ao caráter extrafiscal da aplicação do critério da seletiviadade ao ICMS (o de facilitar a aquisição de tais bens/serviços essenciais), como, ainda, impõe a afronta ao próprio princiípio da capacidade contributiva que se pretende proteger, sendo certo, ainda, que é inimaginável a manutenção do Estado (no sentido social e econômico, com geração de emprego e renda) sem que haja a possibilidade de vida digna, trabalho remoto, estudo à distância, produção e serviço, o que só ocorre através da utilização constante de energia elétrica e de telecomunicações, serviços estes que necessariamente precisam ser prestados de forma adequada, eficaz e acessível a todos, em especial do ponto de vista fiscal.
Atualmente, o julgamento encontra-se sobrestado em razão do pedido de vista do processo pelo Ministro Dias Toffoli, devendo ser retomado no prazo máximo de 30 dias, conforme determina o Regimento Interno do STF, com a prolação do seu voto e também dos votos dos demais 8 (oito) Ministros que compõem a Corte.
O que se espera, ao final deste importante julgamento, é que o STF exerça, de fato, o seu papel de protetor da Constituição Federal e dos direitos fundamentais nela dispostos, como a preservação do Estado e da dignidade da pessoa humana, através da harmonização dos princípios tributários sob o prisma da justiça fiscal e social, mormente neste atual momento de profunda crise econômica e social em razão da Pandemia da COVID-19.
*Leandro Daumas Passos, sócio e tributarista do escritório Gaia Silva Gaede Advogados; Raquel Bazolli, advogada e tributarista do escritório Gaia Silva Gaede Advogados
*Artigo postado originalmente no jornal O Estado de S. Paulo.
