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Modulação de efeitos em matéria tributária: Uma tendência para 2021?

Posted on by Anni Varanda

Há uma preocupação dos contribuintes com possíveis novas modulações, que ainda devem ser exceções nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal.

O atual cenário de pandemia evidentemente vem deixando sequelas sanitárias, econômicas e sociais, mas também está repercutindo expressivamente no mundo jurídico. Parte desses efeitos no Poder Judiciário podem ser percebidos pelo aparente crescimento da modulação de efeitos das decisões em matéria tributária, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir do ano de 2020.

O instituto jurídico da modulação de efeitos, em síntese, delimita o marco temporal de aplicação das decisões do STF, tanto em sede de julgamento de Repercussão Geral ou das Ações Diretas de (in)constitucionalidade.

O art. 27 da lei 9.868/99 estabelece que, no julgamento de ADIn, por questões de segurança jurídica ou de interesse social, poderá o STF restringir os efeitos da decisão a partir do trânsito em julgado ou de outro momento a ser fixado.

O Código de Processo Civil (CPC/15), por sua vez, prevê em seu art. 927, § 3º que na alteração de jurisprudência dominante nos tribunais superiores, o STF poderá modular os efeitos da decisão, atendendo os requisitos de interesse social e de segurança jurídica.

Isto quer dizer que, quando declarada a inconstitucionalidade da norma, a regra geral é que os efeitos declaratórios sejam retroativos, ou seja, a norma inconstitucional perde sua eficácia desde a sua edição, atingindo fatos pretéritos. A exceção é a modulação de efeitos, que poderá ocorrer somente em casos de relevante interesse social e de segurança jurídica – ou, mais recentemente com o CPC/15, quando há alteração da jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores.

No ano de 2019, em ADIs e Repercussões Gerais, foram julgados 26 casos tributários, ocorrendo modulação de efeitos em apenas 2 casos (7,6%). Já no ano de 2020, 77 casos tributários tiveram o mérito julgado, ocorrendo modulação em 4 casos (5,19%).

Contudo os números – até o início de abril/2021 – chamam atenção: dos 13 casos julgados pelo STF, 7 já tiveram seus efeitos modulados pela Corte (53,84%). É fato que o número de casos julgados ainda está longe do número total de julgamentos dos anos de 2019 e 2020, mas o número absoluto de modulações já supera a soma dos anos anteriores (7 até o início de abril/2021, contra 6 nos anos de 2019 e 2020)1.

Assim, o que os contribuintes podem esperar do STF no ano de 2021?

Temas relevantes estão pautados para este ano, com relação a pedidos de modulação de efeitos: por exemplo, o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.072.485 (Tema 985), que trata da incidência de contribuição previdenciária do empregador sobre o terço constitucional de férias gozadas, recentemente retirado de Pauta Virtual por pedido de destaque do Min. Luiz Fux; bem como os embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706 (Tema 69), atinente à exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e Cofins, que há anos espera o julgamento definitivo quanto aos efeitos da decisão.

Cabe pontuar que, em dezembro de 2019, o STF decidiu – numa questão de ordem no RE 638.115 – que a “modulação dos efeitos de decisão em julgamento de recursos extraordinários repetitivos, com repercussão geral, nos quais não tenha havido declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, é suficiente o quórum de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal” (STF, RE 638.115, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/19).

A referida decisão do STF, com todo o respeito, poderá facilitar ainda mais a utilização da técnica da modulação dos efeitos em matéria tributária. Não se desconhece que inúmeras vezes a exigência inconstitucional do tributo não está “fundamentada” em uma lei ou ato normativo do ente tributante tida por inconstitucional, mas sim numa interpretação ou costume fiscal que viola a própria base econômica eleita pelo constituinte para a incidência do tributo. Temos diversos exemplos em âmbito federal no que tange à definição do conceito constitucional de (i) receita bruta/faturamento (Temas de Repercussão Geral 69, 118, 1.048 e 1.067) e (ii) renda e proventos (Tema de Repercussão Geral 808).

Assim, confirmada a tendência do STF de ter uma maior “sensibilização” com as finanças públicas, há uma preocupação dos contribuintes com possíveis novas modulações em julgamentos em matéria tributária para o ano de 2021, principalmente depois da flexibilização do quórum da modulação em sede de repercussões gerais.

Mas, apesar disso, é preciso ter em mente que a modulação de efeitos ainda deve ser a exceção nos julgamentos do STF. Ora, se este instituto tem por finalidade a preservação da segurança jurídica e de relevantes interesses sociais, então não pode ser confundido com a segurança financeira dos cofres públicos. A modulação de efeitos deve visar aproximar a Constituição Federal e não afastá-la do caso concreto.

Caso contrário, estar-se-ia diante de uma situação de incentivo à criação de normas inconstitucionais pelos entes federados, a fim de dar fôlego à arrecadação e sem temer que no futuro os contribuintes possam restituir o que indevidamente pagaram.

Além disso, a jurisprudência do STF – sempre que aplicou a técnica da modulação em matéria tributária – preservou os contribuintes com ações judiciais em curso. Como o STF já decidiu, a pura e simples aplicação de efeitos prospectivos (para o futuro) em matéria tributária “implica estímulo à edição de leis à margem da Carta da República, visando a feitura de caixa, com enriquecimento ilícito do Estado – gênero – em detrimento dos contribuintes no que já arcam com grande carga tributária” (AI-AgR 598.033/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 27/6/8).

Analisando o ano de 2021, pode-se dizer que ainda é cedo para o pessimismo e que, apesar do cenário de receio e insegurança dos contribuintes com uma recente tendência para a modulação de efeitos, o STF deve seguir sua jurisprudência e – ao menos – preservar e afastar de futuras modulações os contribuintes com ações judiciais em curso e transitadas em julgado.

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1 A exemplo do julgamento das ADIs 1945 e 5659, que tratavam da incidência de ISS ou ICMS em operações com softwares, no qual o STF traçou 08 diferentes possibilidades de produção de efeitos da decisão.

Outro exemplo é a modulação de efeitos no RE 1287019 (Tema 1.093), onde houve a declaração de necessidade de edição de Lei Complementar para cobrança do ICMS Difal, entretanto, com produção de efeitos somente a partir de 2022.

 

*Artigo postado originalmente no Migalhas.

A não incidência do IRPJ sobre os juros de mora e a sua extensão

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No último dia 08/04 foi publicado o acórdão do RE 855.091 – Tema 808 do STF, em que se discutiu sobre a possibilidade de incidência de imposto de renda sobre juros de mora recebidos por pessoa física.

O Tema foi apreciado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, e por maioria, prevaleceu o entendimento do relator, Ministro Dias Toffoli, que fixou a seguinte tese: “Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.

Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli entendeu que “o imposto de renda pode, em tese, alcançar os lucros cessantes, mas não os relativos a danos emergentes”, pois estes últimos visam restaurar o patrimônio desfalcado, o que não caracteriza um acréscimo patrimonial, razão pela qual, não deve incidir o tributo sobre eles.

O art. 43 do Código Tributário Nacional é expresso no sentido de que o imposto de renda incidirá sobre proventos de qualquer natureza, desde que reste configurado o acréscimo patrimonial.

Em sua análise, o Ministro entendeu que “os juros de mora legais têm natureza jurídica autônoma em relação à natureza jurídica da verba em atraso”, qual seja, natureza indenizatória.

O cotejo analítico sobre danos emergentes x lucros cessantes feito pelo Ministro foi de suma importância. Para ele, “os valores recebidos a título de danos emergentes apenas recompõem o patrimônio desfalcado, não o incrementando não há razão para incidir o tributo sobre eles”. Por outro lado, “as quantias recebidas a título de lucros cessantes substituem o incremento patrimonial que o lesado normalmente teria se não tivesse ocorrido o dano, hipótese em que, em tese, caracterizado o acréscimo patrimonial, poderia ser tributado pelo imposto de renda.”

Um exemplo importantíssimo dado foi que “para ser aceita a ideia de que os juros de mora legais revestem-se, de modo estrito, da natureza de lucros cessantes, seria necessário pressupor, por exemplo, que o credor (no presente caso, o trabalhador) normalmente aplicaria, durante todo o período em atraso, a integralidade da verba não recebida tempestivamente em algum instrumento que lhe gerasse renda equivalente aos juros de mora.”

Pois bem, o que nos resta agora é analisar a extensão do Tema 808 do STF para as Pessoas Jurídicas. E fica no ar as seguintes perguntas: Os juros de mora incidentes na repetição do indébito tributário (juros legais), possuem natureza de danos emergentes ou lucros cessantes? Os juros de mora incidentes na repetição do indébito tributário (juros legais), possuem natureza indenizatória?

Vale destacar que a jurisprudência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é desfavorável ao contribuinte, pois em sede de recurso repetitivo, fixou o seguinte entendimento: “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 – RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99 (RESP 1.138.695).”

No âmbito do STF, ainda pendente de julgamento, há a repercussão geral reconhecida no Tema 962 – RE 1.063.187, com a seguinte delimitação: “incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito.”

O Recurso Extraordinário também é de relatoria do Ministro Dias Toffoli, de modo que, com base no entendimento dado ao Tema 808, para os contribuintes, há uma certa esperança na mudança da jurisprudência.

 

STF: alíquotas majoradas do ICMS sobre atividades essenciais violam a seletividade

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STF inicia o julgamento do RE 714.739/SC, tema que além da relevância e abrangência, ganha ainda mais amplitude neste momento de profunda crise econômica e social em razão da pandemia.

No dia 5/2/21 e em meio à pandemia da COVID-19, o STF iniciou o julgamento do RE 714.739/SC, afetado em repercussão geral, onde se discute a constitucionalidade ou não da imposição, pelos Estados, por conveniência da arrecadação, de tributação excessiva via fixação de alíquotas majoradas do ICMS (superiores às alíquotas ordinárias estabelecidas nas leis estaduais) sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre serviços de telecomunicação, sob o prisma do princípio da seletividade do ICMS, disposto no inciso II, do §2°, do artigo 155, da CF/88.

Fundado no entendimento de que a exigência tributária deve estar harmonizada aos direitos fundamentais à vida, à dignidade da pessoa humana e ao desenvolvimento social e tecnológico do país, o ministro Marco Aurélio, relator do recurso, proferiu voto reconhecendo o direito pleiteado pelo consumidor (Lojas Americanas S/A) e determinando a redução da tributação, pelo Estado de Santa Catarina (caso em exame), dos serviços de energia elétrica e telecomunicação, “uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade”, afirmando ainda que, “adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade”.  O precedente valerá para todas as demais Unidades da Federação.

Em seu voto, o min. relator aduz, ainda, que a redução da carga tributária do ICMS sobre itens essenciais como energia e telecomunicação, para determinar a observância das alíquotas gerais internas de cada estado, “não se trata de anômala atuação legislativa do Judiciário”, afirmando ser competência do Poder Judiciário a “glosa do excesso e, consequentemente, a recondução da carga tributária ao padrão geral, observadas as balizas fixadas pelo legislador comum”.

Nesse sentido, o relator do recurso, ao final de seu voto, sugere a fixação da seguinte tese jurídica pelo Plenário do STF: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Já o segundo voto disponibilizado sobre o tema, proferido pelo ministro Alexandre de Moraes, diverge em parte do entendimento do relator, e declara a inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS somente para serviços de telecomunicação, sob o fundamento de que, no caso da energia elétrica, o Estado de Santa Catarina, ao estabelecer alíquotas diferenciadas para consumidores “pessoas físicas”, em razão do volume de Kwh consumidos, observa o princípio da seletividade do ICMS para a energia elétrica, sob o aspecto da capacidade contributiva.

Nesse aspecto, ao mesmo tempo em que afirma ser “evidente que o princípio da seletividade (…) veda a atribuição de alíquotas sobre mercadorias e serviços essenciais maiores ou iguais às aplicáveis em relação às mercadorias e serviços não essenciais e supérfluos”, reconhecendo expressamente que, de acordo com a Constituição Federal, o princípio da seletividade está atrelado à necessária observância da essencialidade do produto ou do serviço, o i. ministro justifica seu entendimento na necessidade de observância de outros parâmetros, como consumo e até mesmo requisitos subjetivos do consumidor (porte, pessoa física ou jurídica, segmento etc.), a fim de associar a seletividade à capacidade contributiva.

No entanto, na linha do entendimento esposada pelo voto vogal, uma família  de baixa renda que, por patente necessidade em razão do número de pessoas, trabalho ou até por doença familiar, consome 200 hwh/mês em sua residência, deverá pagar mais ICMS (tributado a 25%) do que um grande empresário que, residindo sozinho e trabalhando fora da sua residência a maior parte do dia, consome 150 kwh/mês (tributado a 12%), o que, de fato, não atende ao princípio da seletividade sob o prima da capacidade contributiva.

Assim, o i. ministro sugere a fixação de tese jurídica no sentido de que “O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido e/ou da destinação do bem”, o que pode permitir a manutenção da discricionariedade dos Estados na imposição de alíquotas do ICMS sem a necessária observância da essencialidade do bem, e a dificuldade de acesso, por milhões de brasileiros, a produtos e serviços imprescindíveis à vida e ao desenvolvimento do próprio país, como é o caso de acesso à energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Atualmente, o julgamento encontra-se sobrestado em razão do pedido de vista formulado pelo ministro Dias Toffoli, devendo ser retomado daqui a algumas semanas.

O tema, além da extrema relevância e abrangência, ganha ainda mais amplitude em um momento como este, de profunda crise econômica e social em razão da Pandemia da COVID-19, já que é inimaginável a manutenção do próprio Estado (no sentido social e econômico) sem que haja a possibilidade de trabalho remoto e estudo à distância, o que só ocorre através da utilização constante de energia elétrica e de telecomunicações, serviços essenciais à vida e que necessariamente precisam ser prestados de forma adequada, eficaz e acessível a todos.”

 

*Artigo postado originalmente no Migalhas.

ISS no licenciamento de software atende players do setor, diz advogado

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Ontem, o plenário do STF excluiu a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

 

Na tarde de ontem, 18, o plenário do STF excluiu a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software). A Corte, no entanto, decidiu que, nessas operações, incide o ISS. A modulação dos efeitos da decisão será analisada na próxima semana.

O advogado Georgios Theodoros Anastassiadis (Gaia Silva Gaede Advogados) explica que a decisão do STF vai ao encontro do pleito dos players, os empresários do setor, porque o ISS possui alíquota menor do que o ICMS.

De acordo com o advogado, não se justifica a incidência do ICMS porque o licenciamento dos softwares não implica na transferência de propriedade, “que é indispensável para a incidência do ICMS”.

*Postado originalmente no Migalhas.

STF define tributação incidente sobre software

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No dia 18/02, o Supremo Tribunal Federal decidiu o mérito das ações diretas de inconstitucionalidade que discutem a incidência tributária sobre os programas de computador. Nesta ocasião, o tribunal decidiu, por uma maioria de 7 votos a 4, que deve incidir sobre o software o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, o ISS, de competência municipal, em detrimento do ICMS, alterando a jurisprudência da corte formada há décadas.

Esta decisão vem sendo aguardada há anos pelo setor de tecnologia e traz segurança jurídica para todo o mercado, que não sabia ao certo qual tributo pagar: se o ISS, o ICMS, ambos os tributos ou nenhum deles. Além disso, a definição do ISS como tributo incidente sobre o software vem ao encontro dos anseios dos empresários do setor, já que o ISS possui uma alíquota sensivelmente menor que a do ICMS.

Na visão da maioria dos ministros, quando se contrata um software, o contratante adquire a licença de uso do programa de computador e uma série de serviços conexos, como atualização, segurança da informação, manutenção e suporte, e, por isso, não se está diante de uma aquisição de mercadoria, mas sim de um serviço, independentemente de ser uma aplicação feita sob encomenda ou produzida em larga escala.

Adicionalmente, quando se adquire um software, não ocorre a transferência de titularidade do programa, sendo essa transferência indispensável para a incidência do ICMS, que incide sobre a circulação física e jurídica de mercadorias.

Embora o mérito da discussão tenha sido decidido, os ministros do Supremo ainda se debruçarão, em 24/02, sobre a proposta de modulação dos efeitos da decisão, ou seja, julgarão se a definição pela incidência do ISS sobre os programas de computador deverá valer apenas a partir da data da decisão ou, por outro lado, se retroagirá para os últimos cinco anos.

 

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Supremo Tribunal Federal tem oportunidade histórica de fazer justiça social

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Em meio à pandemia da COVID-19, o STF retomou suas atividades em 2021 enfrentando um dos temas tributários de maior relevância e abrangência social e econômica do momento, qual seja, a possibilidade ou não de os Estados brasileiros imporem, por conveniência da arrecadação, tributação excessiva via fixação de alíquotas majoradas do ICMS (superiores às alíquotas ordinárias estabelecidas nas leis estaduais) sobre a utilização de serviços de energia elétrica e telecomunicação.

No recurso afetado como paradigma sobre a matéria (Recurso Extraordinário nº 714.139/SC – Tema 745, do STF), cuja solução jurídica deverá ser adotada por todos os Estados brasileiros, a empresa “Lojas Americanas S/A”, na qualidade de consumidora final de tais serviços e assumindo – como todos os cidadãos – diretamente esta pesada carga tributária, discute o tema com fundamento na incontroversa essencialidade de tais serviços, isto é, itens cujo acesso facilitado é indispensável à manutenção da vida digna e ao desenvolvimento das atividades econômicas e empresariais, não podendo sofrer tributação majorada do ICMS tal como incidente sobre produtos supérfluos (bebidas alcóolicas, armas, munições, cigarro, dentre outros) sob pena de violação ao princípio da seletividade do ICMS, previsto na Constituição Federal de 1988.

E, atento justamente à necessidade de adequação da exigência tributária em questão aos direitos fundamentais à vida, à dignidade da pessoa humana e ao próprio desenvolvimento nacional (com geração de emprego e renda), o Ministro Marco Aurélio, relator do referido recurso, proferiu seu voto reconhecendo o direito pleiteado e determinando a redução, no Estado de Santa Catarina (parte ré no caso em exame), da alíquota do ICMS aplicada sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações de 25% para 17%, “uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade” ; afirmou, ainda, que “adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade”.

Entretanto, o segundo voto disponibilizado no Plenário Virtual do STF sobre o tema, proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, embora tenha divergido apenas em parte do entendimento do Ministro relator, para afastar a aplicação da alíquota majorada de 25% somente para serviços de telecomunicações, reduzindo-a para 17%, adotou premissa jurídica conflitante com o próprio princípio da seletividade – fundamento central do tema – e que, a prevalecer tal entendimento, permitirá aos Estados continuarem fixando alíquotas majoradas do ICMS sobre tais serviços sem levar em consideração a sua essencialidade.

De acordo com o Ministro Alexandre Moraes, o Estado de Santa Catarina, ao estabelecer alíquotas diferenciadas/reduzidas exclusivamente para consumidores “pessoas físicas” em razão do volume de energia consumido (até 150 kwh/mês), bem como para produtores rurais e cooperativas rurais redistribuidoras (na parte que não exceder a 500 kWh) observou o princípio da seletividade do ICMS sob o aspecto da capacidade contributiva, o que lhe autoriza tributar, pela mesma alíquota majorada de 25% incidente sobre produtos/bens indiscutivelmente supérfluos, todos os demais consumidores – inclusive os comerciais/industriais – sem qualquer distinção, a fim de atender a função extrafiscal do critério da seletividade, que é o de estimular a redução/economia no comsumo de energia, evitando seu desperdício e escasses.

O voto do i. Ministro, porém, revela-se contraditório e distoa do próprio objetivo constitucional que o critério da seletividade trouxe ao ICMS, que é o de justamente facilitar (e não evitar ou dificultar), via tributação adequada e não majorada, o acesso a bens/serviços essenciais por todos, ainda que, para alguns consumidores, possa haver menor carga tributária via fixação de alíquotas inferiores à ordinária prevista em lei, em razão da sua capacidade econômica.

De fato, ao mesmo tempo em que afirma ser “evidente que o princípio da seletividade (…) veda a atribuição de alíquotas sobre mercadorias e serviços essenciais maiores ou iguais às aplicáveis em relação às mercadorias e serviços não essenciais e supérfluos”, reconhecendo, assim, que nos termos da Constituição Federal, o princípio da seletividade está atrelado à necessária observância da essencialidade do produto ou do serviço, o voto do i. Ministro concede, por outro lado, interpretação e aplicação diversa ao referido princípio, em nítido descompasso com sua própria finalidade constituciona!

Ao entender pela manutenção da tributação mais gravosa sobre energia elétrica para a maioria dos consumidores, tal como incidente sobre produtos supérfluos, o Ministro Alexsandre de Moraes dificulta de forma indiscriminada o acesso ao referido serviço, isto é, sem considerar a própria capacidade contributiva deles, já que o consumo não é parâmetro para presumir riqueza econômica para fins tributários quando se trata de bens/serviços indispensáveis e que não podem deixar de ser consumidos/utilizados, ao contrário de produtos não essenciais cuja ausência ou redução de consumo não afeta a vida digna e/ou desenvolvimento das atividades econômicas.

Como exemplo do equívoco adotado no referido voto, citamos uma família de baixa renda que, por patente necessidade em razão do numero de pessoas, trabalho ou até por doença familiar, consome 200 hwh/mês em sua residência, ao contrário de um grande empresário que, residindo apenas com sua esposa e trabalhando fora da sua residência a maior parte do dia, consome 150 kwh/mês. Nesta hipótese – real -, o primeiro consumidor irá ser tributado em 25% sobre a energia consumida, ao passo que este último, de elevada capacidade econômica, irá ser tributado apenas à alíquota de 12%.

Portanto, na forma proposta, a tese sugerida pelo Ministro Alexandre de Moraes mantém não somente a dificuldade de acesso, por milhões de brasileiros, aos serviços imprescindíveis à vida, o que vai de encontro justamente ao caráter extrafiscal da aplicação do critério da seletiviadade ao ICMS (o de facilitar a aquisição de tais bens/serviços essenciais), como, ainda, impõe a afronta ao próprio princiípio da capacidade contributiva que se pretende proteger, sendo certo, ainda, que é inimaginável a manutenção do Estado (no sentido social e econômico, com geração de emprego e renda) sem que haja a possibilidade de vida digna, trabalho remoto, estudo à distância, produção e serviço, o que só ocorre através da utilização constante de energia elétrica e de telecomunicações, serviços estes que necessariamente precisam ser prestados de forma adequada, eficaz e acessível a todos, em especial do ponto de vista fiscal.

Atualmente, o julgamento encontra-se sobrestado em razão do pedido de vista do processo pelo Ministro Dias Toffoli, devendo ser retomado no prazo máximo de 30 dias, conforme determina o Regimento Interno do STF, com a prolação do seu voto e também dos votos dos demais 8 (oito) Ministros que compõem a Corte.

O que se espera, ao final deste importante julgamento, é que o STF exerça, de fato, o seu papel de protetor da Constituição Federal e dos direitos fundamentais nela dispostos, como a preservação do Estado e da dignidade da pessoa humana, através da harmonização dos princípios tributários sob o prisma da justiça fiscal e social, mormente neste atual momento de profunda crise econômica e social em razão da Pandemia da COVID-19.

 

*Leandro Daumas Passos, sócio e tributarista do escritório Gaia Silva Gaede Advogados; Raquel Bazolli, advogada e tributarista do escritório Gaia Silva Gaede Advogados

 

*Artigo postado originalmente no jornal O Estado de S. Paulo.

STF começa julgamento sobre tributação estadual de combustíveis e energia

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No caso, que pode servir de precedente para outras empresas e Estados, a Lojas Americanas questiona a cobrança de ICMS pelo Estado de Santa Catarina

No mesmo dia em que o ministro da Economia, Paulo Guedes, anuncia que estuda como reduzir a tributação de combustíveis e do setor elétrico, o Supremo Tribunal Federal (STF) começa a julgar no Plenário Virtual um processo que pode afetar o poder dos Estados em definir a alíquota de ICMS de itens como energia elétrica, telecomunicações, combustíveis e outros.

No caso concreto, os ministros julgam a validade de alíquotas diferenciadas do ICMS cobrado sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ou semelhante às alíquotas de produtos supérfluos, como bebidas alcóolicas. O julgamento pode impactar a arrecadação de todos os Estados, segundo advogados tributaristas (RE 714.139).

O julgamento começa com o depósito do voto do relator no sistema eletrônico. Os demais ministros têm até a próxima sexta-feira para julgar. O voto do relator, ministro Marco Aurélio Mello, ainda não está disponível no site. Segundo fontes, por um problema do sistema.

No caso, a Lojas Americanas questiona a cobrança de ICMS pelo Estado de Santa Catarina (RE 714.139) sob a alíquota de 25%, a mesma aplicada a cigarros e bebidas. A empresa pede que seja aplicada a alíquota de 17%, que é a mais utilizada para os produtos no Estado. Tanto a energia elétrica quando os gastos com telecomunicações são essenciais, segundo o advogado da empresa Leandro Daumas, sócio do Gaia Silva Gaede Advogados.

“O princípio da seletividade tem como objetivo que a carga de ICMS incida de forma mais gravosa sobre bens supérfluos e seja reduzida para itens essenciais como produtos da cesta básica, remédios e serviços essenciais como telecomunicações e energia elétrica”, afirma o advogado.

No caso concreto, se o pedido da Lojas Americanas for aceito o impacto financeiro para o Estado deve ser de R$ 96,6 milhões por mês, o que significa uma queda de 32% na arrecadação do ICMS sobre energia elétrica em Santa Catarina, segundo a Procuradoria Geral do Estado. A PGE alega na ação que o Judiciário não pode assumir competência constitucional atribuída ao legislador, que definiu a alíquota.

Ainda segundo a PGE, não existe violação ao princípio da seletividade tributária, uma vez que o Estado fez o escalonamento de alíquotas de ICMS quanto às classes de consumidores de energia elétrica – pequenos produtores rurais e consumidores residenciais são tributados pela alíquota de 12%, e não 25% como em setores industriais e mercantis. Além disso, aponta que há determinação constitucional expressa no sentido de que o ICMS poderá ser seletivo (não havendo obrigatoriedade), em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Apesar de o julgamento se referir a um Estado específico, advogados apontam que o precedente servirá de orientação para pedidos envolvendo os demais. Todos os Estados participam como parte interessada (amicus curiae) afinal, o STF vai definir se eles podem escolher a alíquota de ICMS a depender dos produtos.

De acordo com Julio Janolio, sócio do escritório Vinhas e Redenschi Advogados, apesar de o julgamento estar focado no caso de energia elétrica ele tem o potencial de se espalhar para outras mercadorias que hoje são tributadas a uma alíquota elevada mas são itens essenciais. “Pode causar um rombo muito grande para os Estados”. Além de energia e telecomunicações, combustíveis também têm carga tributária alta mesmo sendo itens essenciais, segundo Janolio. “Telecomunicações é o item de maior carga tributária, chegando a 40% em alguns Estados”, afirma.

Janolio destaca que o tema abordado pelo ministro da Economia no anúncio de hoje e pelo STF tem “tudo a ver”, mas estão sendo tratados no mesmo dia por coincidência. “O tema do STF sobre o excesso de tributação (altas alíquotas) do ICMS sobre mercadorias, bens e serviços já deveria ter sido analisado faz tempo”, afirma o advogado.

 

POR BEATRIZ OLIVON

FONTE: Valor Econômico – 05/02/2021 – Brasília

ANTT publica nova tabela de fretes com aumento entre 2,34% e 2,51%

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Em 19/01/2021, foi publicada a Resolução nº 5.923/2021, que altera novamente o cálculo do piso mínimo de fretes.

A nova tabela entrou em vigor dia 20/01/2021 e permanecerá vigente até 20/07/2021, conforme a regra de reajustes semestrais (art. 5º, §1º, Lei 13.703/2019).

De acordo com informação divulgada pela ANTT, o aumento médio varia entre 2,34% e 2,51%, dependendo do tipo de carga e operação.

Importante lembrar que a constitucionalidade da tabela de frete é contestada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5956, 5959 e 5964, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Como essas ações seguem sem previsão de julgamento e estão paralisadas desde abril de 2020, até que haja a declaração de inconstitucionalidade ou revogação da tabela ela permanecerá vigente.

 

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Art. 129, da “Lei do bem”: O julgamento da ADC 66 e os importantes impactos para atletas, artistas e demais profissionais liberais

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A contratação de serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas e executados por um de seus sócios ou empregados, em caráter personalíssimo ou não, é tema que de longa data gera controvérsias, tendo sido objeto de diversas discussões em âmbito administrativo e judicial, com destaque para alguns julgamentos emblemáticos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF.

Com o objetivo de conferir maior segurança às relações jurídicas e privilegiar o direito ao livre exercício de atividade econômica, o legislador inseriu o artigo 129, à Lei nº 11.196/2008, conhecida como “Lei do Bem”, com a seguinte redação:

“Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.”

Mesmo após a promulgação da citada Lei, os órgãos de fiscalização e alguns julgamentos administrativos e judiciais, não raras as vezes, concluem que os serviços intelectuais, científicos, artísticos e culturais são prestados por sociedades empresárias criadas com o exclusivo fim de reduzir a arrecadação tributária, burlar as regras previdenciárias e evitar o reconhecimento de suposto vínculo empregatício.

Em regra, a descaracterização da pessoa jurídica gera contingências tanto para o tomador, para quem recai o ônus do recolhimento das contribuições sociais e retenções tributárias eventualmente cabíveis, quanto para o próprio prestador do serviço, que passa a ser obrigado a submeter os rendimentos auferidos à tributação correspondente da pessoa física (percentualmente mais gravosa).

Diante de um cenário de insegurança jurídica, a Confederação Nacional da Comunicação Social – CNCOM ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 66 perante o Supremo Tribunal Federal, recentemente julgada pelo plenário da Corte.

Sob a relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em 11/12/2020, o STF, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade do mencionado artigo 129, da Lei do Bem, reconhecendo a licitude e regularidade da constituição de sociedade dedicada à prestação de serviços intelectuais, científicos, artísticos e culturais, personalíssimos ou não.

Ao fundamentar o seu voto, a Ministra sustenta que a norma instituída pela Lei do Bem:

  • encontra total harmonia ao texto constitucional que garante o direito à livre iniciativa e ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão em qualquer atividade econômica.
  • deve extrapolar os limites fiscais e previdenciários, especialmente em se tratando da definição das relações jurídicas nos tempos atuais.

Em relação a este último ponto, ressaltou-se que o próprio STF, ao julgar a ADPF nº 324 e o Recurso Extraordinário nº 958.252 (Tema 725 – Repercussão Geral), já havia sedimentado o entendimento quanto à legalidade da terceirização da atividade-meio ou fim, não se configurando relação de emprego em tais casos.

O Ministro Dias Toffoli, acompanhando os fundamentos constantes do voto da Ministra Relatora, fez importantes apontamentos sobre o tema:

  • o tratamento previsto na chamada “Lei do Bem” dispõe sobre um benefício concedido pelo legislador para as pessoas prestadoras de serviços intelectuais, seja em caráter personalíssimo ou não;
  • a citação do artigo 50, do Código Civil, ao final do artigo 129, da Lei nº 11.198/2008, garante ao Poder Judiciário a clara prerrogativa de desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade nos casos em que a estrutura é desenhada pelo contribuinte com intuito fraudulento.

O posicionamento definitivo da Suprema Corte é de extrema importância para uma série de sociedades, como, por exemplo, para aquelas constituídas para gerenciar o direito de imagem de atletas, artistas, e para diversos profissionais liberais.  Como já ressaltado, até então, diversas autuações fiscais foram lavradas pela Receita Federal do Brasil e pelo INSS sob o entendimento de que o direito de imagem, por ser personalíssimo, não poderia ser explorado economicamente por uma sociedade criada pelo próprio detentor, à exceção da EIRELI, em razão da sua estrutura jurídica prevista no artigo 980-A, do Código Civil.

Aguarda-se o trânsito em julgado da mencionada decisão do STF, quando será atribuído efeito vinculante à orientação jurisprudencial não somente perante o Poder Judiciário, mas também para a Administração Pública, nos termos do que dispõe o artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99.   Outro ponto importante a ser observado é que, sendo interpretativo, o dispositivo legal julgado constitucional retroage para alcançar atos ou fatos pretéritos (art. 106, I, do Código Tributário Nacional).

Isto significa dizer, em última análise, que a declaração de constitucionalidade da norma deve servir orientação para que a vontade do legislador seja, de fato, alcançada. Neste particular, vale relembrar as justificativas apresentadas pelo Senado Federal à época em que se discutia o texto da então MP nº 255/05 (posteriormente convertida na “Lei do Bem”):

“os princípios da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa previstos no artigo 170 da Constituição Federal asseguram a todos os cidadãos o poder de empreender e organizar seus próprios negócios. O crescimento da demanda por serviços de natureza intelectual em nossa economia requer a edição de norma interpretativa que norteie a atuação dos agentes da administração pública e as atividades dos prestadores de serviços intelectuais, esclarecendo eventuais controvérsias sobre a matéria“

– grifo não constante do original –

Nesse contexto, com o efeito vinculante, espera-se:

i) a consequente revisão de determinadas condutas fiscais e atos normativos atualmente vigentes, como, por exemplo, o artigo 229, §2º, do Regulamento da Previdência Social, segundo o qual o agente fiscal a “deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado“;

ii) a aplicação do precedente para casos anteriores e posteriores à Lei nº 11.198/2008; e, por fim:

iii) que o ambiente jurídico mais estável favoreça a constituição de sociedades e o desenvolvimento de negócios, inclusive para gerenciamento do direito de imagem de artistas e desportistas, contribuindo para o crescimento do empreendedorismo no Brasil.

Evidentemente, para evitar-se eventual desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, a constituição de estruturas desta natureza deve ser devidamente planejada dentro dos limites legais e com propósito negocial definido de forma adequada.

Exclusão do ICMS (bruto ou líquido) da base de cálculo do PIS e Cofins: uma indicação do STF

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Há mais de 3 anos contribuintes esperam por uma definição do Supremo Tribunal Federal sobre qual valor deve ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins: o ICMS destacado nas notas fiscais ou o ICMS recolhido mensalmente

Desde 15 de março de 2017, quando do início do julgamento do RE 574.706/PR, em repercussão geral, ainda não finalizado, porquanto embargado pela Fazenda Nacional, os contribuintes esperam por uma definição do nosso Pretório Excelso sobre qual o valor deve ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins: (I) o valor do ICMS destacado nas Notas Fiscais ou (II) o ICMS recolhido mensalmente, fruto da apuração do imposto estadual que leva em conta os valores de débitos, menos os créditos permitidos legalmente.

Naquela oportunidade, como é cediço, pelas mãos da relatora ministra Cármen Lúcia, restou assentado que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência de Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

São mais de 3 (três) anos de angústia por parte dos contribuintes causada pela incerteza e, em certa dose, à demora do STF em julgar os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, que – dentre outros argumentos – pugna para que seja esclarecido e acolhida a tese de que, mantido o mérito, que o ICMS recolhido (e não o destacado) seja aquele a ser extraído da base de cálculo do PIS/Cofins.

Como dito, exceto para aqueles contribuintes que tiveram decisão judicial transitada em julgado, com expressa e clara disposição no sentido de que o ICMS destacado é aquele que deve ser o vetor de redução da receita bruta para fins de determinação das exações PIS/Cofins, os demais ainda vivem na insegurança.

Alguns fatores contribuem para essa insegurança. Veja-se.

Primeiro, porque antecipando-se ao julgamento dos Embargos de Declaração no RE 57.706/PR, a Receita Federal do Brasil (RFB) se manifestou pela exclusão do ICMS mensal recolhido (e não o destacado) da base das contribuições sociais sobre o faturamento em 2018, quando a Coordenação Geral de Tributação (COSIT) expediu a Solução de Consulta (SC) interna 13/18.

Segundo, em mais uma contundente defesa desse entendimento, em 15 de outubro de 2019, a RFB publicou a instrução normativa (IN) 1.911/19. Na mesma esteira da SC Cosit 13/18, o artigo 27, parágrafo único, I, da IN 1911 reza que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é aquele correspondente ao ICMS mensal a recolher, inclusive estipulando critérios que os contribuintes deverão observar para fins dos cálculos e informação na EFD-Contribuições, a saber:

  • No caso de apuração e escrituração do PIS/Cofins em bases mensais segregadas, conforme o Código de Situação Tributária (CST), o montante mensal do ICMS a ser excluído também deve ser segregado;
  • A proporcionalização do valor do ICMS a ser excluído será determinada com base na relação percentual entre a receita bruta indicada em cada um dos tratamentos tributários (CST) e a receita bruta total auferida no mês;
  • Na determinação do valor do ICMS a recolher, o contribuinte deve preferencialmente considerar o montante escriturado na EFD-ICMS/IPI;
  • Alternativamente, o contribuinte poderá comprovar os valores do ICMS a recolher mês a mês pelas guias de recolhimento do imposto estadual ou em outros meios definidos pelos Estados.

Terceiro, e mais impressionante, é que IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS S.A., autora da ação leading case da matéria, apresentou, em 27 de maio de 2020, memorial no processo se manifestando e pugnando para que o STF considere que a melhor forma para apuração do valor a devolver de PIS e Cofins seria pela aplicação plena dos conceitos da não cumulatividade do imposto estadual. Nas palavras constantes do memorial: o ICMS destacado diminuído dos ICMS dos insumos sujeitos ao pagamento das contribuições, conceito adotado na Constituição no artigo 195, § 12º, eis que garantirão a justiça nos montantes devolvidos que equivalerão aos montantes recebidos pela Fazenda e serão devolvidos na proporção exata a cada elo da cadeia.

É uma manifestação estranha. Se baseia em parecer exarado pela respeitadíssima ex-ministra do STJ, Eliana Calmon1, a pedido da IMCOPA. Depois de tantos anos buscando uma decisão pela exclusão do ICMS ‘cheio’ da base de cálculo do PIS e da Cofins, a empresa vencedora, contrariando posição do patrono original do processo, Dr. André Martins de Andrade2, está se orientando por uma posição mais intermediária, qual seja: o ICMS líquido dos créditos mensais deve ser aquele a ser extirpado da base de cálculo das contribuições federais sobre o faturamento3.

Apesar dessas pressões, parece que o nosso Pretório Excelso irá tomar a estrada que leva à exclusão do ICMS destacado na nota fiscal para fins dos cálculos da receita bruta para a conformação da base incidental do PIS e da Cofins.

Esta (quase) certeza insere-se nos discursos travados pelos excelentíssimos ministros do Supremo Tribunal Federal ao ensejo da apreciação do Recurso Ordinário em sede de habeas corpus 163.334/SC, em julgamento de 18 de dezembro de 2019, da relatoria do min. Luís Roberto Barroso.

No julgamento ficou assentado que “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990“.

Pois bem, mas o que o tema de direito penal ali discutido pode influenciar e dar luz à questão do valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das exações PIS e Cofins?

Com efeito, o STF – para chegar a tal conclusão – considerou que a incidência do tipo penal de crime contra ordem tributária previsto no art. 2º, II, da lei 8.137, de 1990 passa pela apropriação do valor do tributo como conduta típica do devedor sistemático.

Para tanto, foi analisado essencialmente a caracterização do tipo penal contido naquela norma que tem o seguinte teor:

“Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

(…)

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;” (grifamos).

Dentre outros motivos a alimentar a tese dos ministros que votaram a favor do enquadramento no tipo penal retratado, está a caracterização do ICMS como imposto cobrado do consumidor final, situação que fortalece a cunha que o contribuinte de direito do ICMS é mero elemento veicular entre o contribuinte de fato e o sujeito ativo da obrigação tributária estadual.

Neste viés, vários ministros se agarraram no julgamento do RE 574.706/PR e na proposta da ministra Cármen Lúcia, na ocasião. Verifica-se de todas as argumentações no RO em HC 163.334/SC que os ministros alicerçaram seus votos com propostas que indicam que o ICMS “cheio’ é cobrado dos adquirentes e passado aos Estados, seja via pagamento ou, em parte, pela compensação com os créditos que os contribuintes de direito detêm contra os Estados.

Veja a dicção do ministro Barroso ao defender seu ponto de vista:

“24. Ocorre que o tipo penal não contraria essa compreensão jurisprudencial. Pelo contrário, o tipo penal reconhece que a obrigação jurídico-tributária recai sobre o comerciante, tanto assim que o delito somente pode ser cometido “na qualidade de sujeito passivo de obrigação”. O sujeito passivo é o devedor do tributo, sem dúvida, mas isso não significa que o valor do tributo, antes de ser recolhido, a ele pertença ou seja incorporado a seu patrimônio. E realmente não lhe pertence, como atestam as circunstâncias de que o ICMS: a) não compõe a base de cálculo para a apuração do imposto de renda pelo lucro real (Decreto-lei nº 1.598/1977, art. 12, § 4º); b) tampouco integra a base de cálculo de PIS e Cofins, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15.03.2017)

25. Portanto, o sujeito passivo do tributo não se apropria – ou melhor, não pode se apropriar, sob pena de incorrer no tipo penal aqui examinado – do ICMS cobrado em cada operação. Em verdade, os comerciantes são meros depositários desse ingresso de caixa (o “valor do tributo”), que, após compensado com os valores do tributo suportados nas operações anteriores, deve ser recolhido aos cofres públicos. Nas palavras de Roque Carrazza, “Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles (os sujeitos passivos) apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal”

26. O valor referente ao ICMS, cobrado dos consumidores, apenas transita no caixa do sujeito passivo para, em algum momento, a depender dos seus créditos em operações anteriores, ser recolhido aos cofres públicos. No voto da Relatora do RE 574.706, Min. Cármen Lúcia, consignou-se claramente o entendimento, acolhido pela maioria do Plenário, de que, ainda que não recolhido imediata e integralmente, em razão do princípio da não-cumulatividade, o ICMS não se integra ao patrimônio do sujeito passivo e, por isso mesmo, não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins: Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia [distribuidor e comerciante], ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições“. (grifamos).

Por sua vez, o ministro Edson Fachin se posicionou no seguinte sentido:

“Isso porque, segundo depreende-se da argumentação defensiva, o contribuinte, ao promover a declaração de débitos desacompanhada de oportuno recolhimento, cingir-se-ia ao campo do inadimplemento de obrigação própria. Em outras palavras, o contribuinte seria o titular não apenas da obrigação de recolhimento mas também dos próprios recursos cobrados, circunstâncias que, isoladamente consideradas, na perspectiva defensiva, seriam indiferentes à seara penal.

Nada obstante, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, o valor do tributo cobrado a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte. Ao revés, o contribuinte age com contornos semelhantes aos de um depositário.

É nesse sentido, aliás, que este Plenário, ao examinar o RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017 (Tema 69), concluiu que o “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”. Isso porque, segundo concluiu a ilustrada maioria, o ICMS não integraria o faturamento do sujeito passivo da obrigação tributária.

Nesse contexto, o valor cobrado a título de ICMS apenas circula na contabilidade do sujeito passivo, mas não ingressa em seu patrimônio com definitividade.

Trata-se, portanto, de tributo declarado e não pago, como bem observaram os autores Leonardo Buissa e Lucas Bevilacqua, na publicação “Neutralidade tributária no ICMS e criminalização do devedor contumaz: imposto declarado e não pago. Revista de Direito Tributário Atual. 39-2018”.

A partir disso, soa até mesmo em certo ponto inapropriado em ICMS próprio, na medida em que o tributo a ser recolhido pelo contribuinte de direito não é objeto de livre disposição e não constitui receita ou faturamento de sua propriedade, visto que circula em seus cofre apenas a título de trânsito contábil.

Observo que, no julgamento do citado RE 574706, defendi posição diversa. Assentei, naquele julgamento, que o valor cobrado a título de ICMS, na minha visão, incluir-se-ia no faturamento do contribuinte. Mas, enfatizo, essa minha posição restou minoritária e o tema não se encontra novamente em julgamento.

Assim, e considerando a exigência de integridade e coerência das compreensões da Suprema Corte (art. 926, CPC), bem como que a jurisprudência deve ser desenvolvida com observância dos capítulos que compõem uma espécie de romance, tomo como premissa deste julgamento a prévia decisão majoritária proferida por este Plenário e que concluiu que o valor cobrado de ICMS não se considera receita do contribuinte, mas simples ingresso que se opera em regime de trânsito.

Em suma, a Corte decidiu, por maioria, que o valor cobrado a título de ICMS não integra a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins em razão de não ser considerado receita do contribuinte, de modo que esses recursos não são absorvidos por sua esfera jurídica.

Por coerência e consequência, o não recolhimento desse valor cobrado atua na ambiência do não repasse em favor do Fisco de recursos de titularidade de terceiro. Nesse sentido, a ausência de recolhimento não denota tão somente inadimplemento fiscal, mas disposição de recursos de terceiro, aproximando-se de espécie de apropriação tributária, aspecto que, a meu ver, fulmina o cerne da tese defensiva.” (negritamos)

 Por seu turno, a min. Rosa Weber asseverou que:

“Igualmente, acompanhei a maioria formada por ocasião do julgamento do RE 574.706 (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 223 de 29.9.2017), no qual o Plenário desta Suprema Corte definiu que os valores recolhidos pelo sujeito passivo, a título de ICMS, não compõem sua base da cálculo de PIS e Cofins. O principal fundamento a ancorar a compreensão foi justamente o de que tais valores (recolhidos a título de ICMS) somente transitam na contabilidade do contribuinte de direito em razão de sua posição na cadeia causal de incidência do fato gerador, sem integrar seu faturamento (ou seja, não se incorporam a seu patrimônio).

Logo, a cobrança do ICMS do consumidor final e a posterior omissão de recolhimento dos valores cobrados aos cofres públicos pelo sujeito passivo da obrigação tributária implica, efetivamente, apropriação de valores de terceiros, acoplando à conduta do agente um especial desvalor que legitima a tipificação penal do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, não havendo falar em prisão civil por dívida.”

Não diferente foi a posição do min. Dias Tóffoli:

“Relembro que, no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, o Tribunal Pleno fixou o entendimento de que o ICMS recebido pelo vendedor ou prestador de serviços não integra a base cálculo do PIS/Cofins, por considerar que esse valor não integra o conceito de faturamento (v.g. RE nº 574.706/PR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 2/10/17).

Ao esclarecer a questão, a Relatora consignou, em seu voto, que “o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública”.

Em suma, a Corte definiu que o valor correspondente ao ICMS recebido pelo contribuinte no preço pago pelo comprador ou tomador do serviço não é propriedade desse contribuinte, mas sim do Estado.”

Nos parece bastante firme e madura a posição dos ministros na direção de que o contribuinte do ICMS é mero arrecadador do ICMS cobrado do consumidor.

Ora, o ICMS cobrado do consumidor, na sua essência, é o valor do ICMS destacado na nota fiscal, de modo que, mantida a coerência, os ministros do STF, ao retornar o julgamento do RE 574.706 para analisar os embargos de declaração, neste particular, não deverão se sensibilizar com os argumentos da Fazenda Federal que arguiu, ad argumentandum tantum, que o ICMS mensal líquido dos créditos deste tributo é que poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A nosso sentir, o STF tornará o tema simples: se o contribuinte de direito do ICMS é mero veículo entre o Estado e o consumidor, o imposto que cobra é aquele constante da nota fiscal, inclusive dando a conhecer ao comprador o valor do imposto embutido no preço.

Neste mister, a conclusão final que devem coerentemente chegar é que o ICMS destacado na nota fiscal é o valor que não deve compor a receita bruta do sujeito passivo ao determinar o quantum devido para o PIS e à Cofins.

É, ao final, assim que pensamos.

_________

1 Parecer constante dos autos de autoria da ex-Ministra do STJ, Eliana Calmon, datado de 19/3/20 e que tem, no seu desfecho, a seguinte passagem: “Desse modo, a forma de regime – se cumulativo ou não – determina tratamento diferenciado relativamente ao quantum a ser excluído das contribuições em tela, porquanto, embora ambos tenham por base imponível o faturamento ou a receita, o regime não cumulativo comportaria, eventualmente – sem afastar o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições em questão seria o destacado na nota fiscal -, uma tese intermediária, segundo a qual, para fins de liquidação de situações pretéritas, quer dizer, de restituição do indébito, se a base de restituição do indébito será o ICMS destacado DEDUZIDO EXCLUSIVAMENTE do ICMS dos insumos que estavam sujeitos ao pagamento das contribuições ao PIS e a Cofins. Não seriam levados em consideração o débito de ICMS extinto com créditos de ICMS acumulados, nem o ICMS dos insumos que não estavam sujeitos ao pagamento das contribuições.”

2 O Dr. André Martins continuou a se manifestar a favor da exclusão do ICMS destacado na NF, para fins de exclusão da base do PIS e da COFINS, defendendo esta posição no evento sobre ‘ICMS – EXCLUSÃO DA BASE DO PIS E COFINS’ realizado pela AMCHAM Brasil em 28/7/20.

3 Conforme constante dos Memoriais protocolados em 27/5/20 no RE 574.706.

 

*Gerson Stocco de Siqueira é sócio fundador do Gaia Silva Gaede Advogados do Rio de Janeiro e atua na área de Direito Tributário e Societário.

*Artigo originalmente postado no Migalhas.

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