Mês: outubro 2023

Falta de disposições legais específicas que abordem essa questão crucial levanta uma preocupação relevante

A complexidade inerente ao sistema tributário brasileiro frequentemente apresenta desafios consideráveis tanto para as empresas como para as entidades reguladoras. Entre esses desafios, destaca-se a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, especialmente quando se trata de operações sujeitas ao crédito presumido dessas contribuições e envolve a lista positiva de medicamentos. Surge, portanto, a indagação fundamental: devem ou não as operações abrangidas pela lista positiva de medicamentos integrar a base de cálculo do PIS/Cofins para efeitos de exclusão do ICMS?

A falta de disposições legais específicas que abordem essa questão crucial levanta uma preocupação relevante: o impacto negativo que resultaria da não inclusão das operações relacionadas à lista positiva de medicamentos na base de cálculo do PIS/Cofins para fins de exclusão do ICMS para as empresas que operam no setor farmacêutico.

Para uma compreensão desse assunto, importante mencionar que a Lei 10.174/2000 estabelece disposições relacionadas à incidência do PIS/Cofins nas vendas de produtos específicos. De acordo com essa lei, as alíquotas aplicadas sobre a receita bruta proveniente das vendas variam entre 2,1% e 9,9%, dependendo se a empresa realiza a industrialização ou importação de determinados itens. Além disso, a mesma lei reduz as alíquotas a zero para vendas desses mesmos itens por parte de empresas que não se enquadram na condição de industrial ou importador.

A legislação em questão adota a técnica de tributação com alíquotas diferenciadas, concentrando a tributação do PIS/Cofins nas empresas que realizam a industrialização ou importação desses itens, permitindo que outras empresas na cadeia produtiva não efetuem o pagamento dessas contribuições devido à redução a zero das alíquotas. Esse modelo de tributação é conhecido como sistema concentrado ou monofásico.

A Lei 10.174/2000 também prevê a possibilidade de apropriação e utilização de créditos presumidos de PIS/Cofins vinculados à industrialização ou importação de determinados itens, incluindo alguns medicamentos. No entanto, a utilização desses créditos presumidos requer a concessão de um regime especial, a fim de garantir que a redução da carga tributária seja repassada aos preços dos produtos. Uma das possibilidades de se obter esse regime especial é seguindo as diretrizes estabelecidas pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED).

Assim, os créditos presumidos são calculados com base nas alíquotas de 2,1% e 9,9% do PIS/Cofins aplicadas sobre a receita bruta proveniente da venda desses medicamentos e são deduzidos do montante devido a título dessas contribuições durante o período em que a empresa está sob o regime especial.

Ademais, dentre as competências legais da CMED e com base no disposto na Lei 10.147/2000, que prevê o regime especial de utilização de crédito presumido do PIS/Cofins, essa entidade emitiu o Comunicado CMED 5/2016. Tal medida normativa estabeleceu a Lista de Concessão de Crédito Tributário (LCCT), classificando os medicamentos de acordo com as listas positiva, negativa e neutra.

A lista positiva inclui os itens submetidos à sistemática monofásica que geram créditos presumidos. A lista negativa abrange os itens submetidos à sistemática monofásica, com tributação concentrada no produtor de medicamentos e alíquota zero nos demais elos da cadeia produtiva, não gerando créditos presumidos. Por fim, a lista neutra engloba os itens submetidos apenas à sistemática ordinária de tributação do PIS/Cofins, seja no regime cumulativo ou não cumulativo.

É importante destacar que os itens relacionados na lista positiva de medicamentos são aqueles cujas empresas produtoras usufruem do regime especial de utilização de crédito presumido do PIS/Cofins.

Nesse contexto, esse crédito presumido do PIS/Cofins tem como objetivo principal aliviar a carga tributária ao longo da cadeia produtiva, garantindo que a redução resultante seja refletida nos preços dos produtos. Trata-se de uma ferramenta que permite a redução dos tributos incidentes sobre as operações realizadas, concedendo aos produtores de determinados medicamentos um percentual de crédito com base na receita bruta proveniente da venda desses produtos. Isso permite que as empresas deduzam esses créditos do montante devido a título de PIS/Cofins, reduzindo, assim, os valores a serem pagos aos cofres públicos. Assim, em vez de simplesmente pagar as contribuições de acordo com a sistemática monofásica, o contribuinte efetua o pagamento com a dedução do crédito presumido, subtraindo os valores calculados a esse título do montante devido.

Em resumo, a tributação sobre o crédito presumido do PIS/Cofins é uma maneira pela qual a administração pública arrecada esses tributos, aplicando-os sobre as operações, mas concedendo ao contribuinte uma redução com base em um percentual da receita bruta. Como esse instrumento é não cumulativo, ele reduz o impacto tributário no preço final dos produtos.

Portanto, é evidente que as operações sujeitas à sistemática monofásica e incluídas na lista positiva de medicamentos, que geram crédito presumido, devem integrar a base de cálculo do PIS/Cofins. Aliás, essas operações sequer estão entre aquelas listadas em lei que não devem compor a base de cálculo dessas contribuições.

Portanto, as operações relacionadas à lista positiva de medicamentos compõem a base de cálculo do PIS/Cofins e, consequentemente, fazem parte do montante devido a título dessas contribuições. Somente em um momento subsequente é que se efetua a dedução dos créditos presumidos, calculados com base em um percentual incidente sobre a receita bruta proveniente das operações com itens constantes na lista positiva, reduzindo assim os valores a serem recolhidos à administração pública.

Essa interpretação de que as operações relacionadas à lista positiva de medicamentos fazem parte da base de cálculo do PIS/Cofins é corroborada pela própria Receita Federal, pois, ao analisar o Perguntas e Respostas do Guia Prático da EFD-Contribuições, fica claro, junto à pergunta 90, que o CST utilizado para operações com a lista positiva (segmento farmacêutico) é o 02, o qual se refere à operação tributável com alíquota diferenciada. E continua, informando que no caso de revenda desses medicamentos, o CST a ser utilizado é o 04, o qual está relacionado à operação tributável monofásica com alíquota zero.

Diante desse cenário, podem ser apresentadas as conclusões:

1. A lista positiva inclui produtos sujeitos à sistemática monofásica de tributação que geram créditos presumidos;

2. Os créditos presumidos do PIS/Cofins representam uma forma pela qual a administração pública realiza a cobrança desses tributos, incidindo-os sobre as operações pertinentes. Ao final, permite-se a dedução desses créditos com base em um percentual aplicado sobre a receita bruta, o que reduz os valores a serem recolhidos aos cofres públicos;

3. Não se encontra, dentre as hipóteses previstas em lei que definem o que não comporá a base de cálculo do PIS/Cofins, nenhuma disposição relativa ao crédito presumido dessas contribuições;

4. A própria Receita Federal determina que o CST aplicado às operações com a lista positiva de medicamentos seja o 02, o que sustenta o entendimento de que tais operações estão devidamente sujeitas à tributação;

5. Uma vez que as operações com crédito presumido relacionadas à lista positiva de medicamentos são tributadas e somente após ocorre a dedução dos valores referentes ao crédito presumido, reduzindo os montantes recolhidos a título dessas contribuições aos cofres públicos, essas operações devem ser consideradas na quantificação da ação de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, o que poderá aumentar expressivamente, para as empresas do setor farmacêutico, os valores a serem restituídos/compensados a este título.

*Artigo publicado originalmente no Jota.

Em meio às voltas do sistema tributário, representado por uma grande montanha russa, a respeito do entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) quanto à cessão do direito de imagem, verificou-se que atualmente o conselho sinaliza para a adoção de uma postura patrimonialista, relativizando os direitos da personalidade no uso da imagem.

Longe de representar um entendimento pacífico e seguro aos contribuintes, a análise da natureza do direito de imagem e a (im)possibilidade de sua exploração é tema igualmente debatido no Poder Judiciário.

Nessa esfera os debates já se iniciaram há mais de 20 anos. Trata-se do leading case REsp n° 74.473/RJ¹ julgado em 1999, oportunidade em que o Superior Tribunal de Justiça se debruçou sobre a cessão de direito de imagem de Garrincha e do Pelé.

À época, a Corte Superior concluiu que a imagem dos atletas possui conteúdo econômico e patrimonial, transmissível e passível de gerar receitas.

No entanto, a conclusão favorável aos atletas não foi suficiente para afastar o sentimento de insegurança dos contribuintes, tendo em vista o crescimento das autuações fiscais desconsiderando por completo a cessão de direito de imagem.

Foi com a publicação da Lei do Bem (Lei n° 11.196/05) que o Judiciário se viu obrigado a novamente se debruçar sobre o assunto, tendo em vista que o artigo 129 da citada lei surgiu com o condão de viabilizar a contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços de natureza intelectual, cultural, artística ou científica.

No caso envolvendo o jogador Léo Moura, a 8ª Vara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro², ao analisar a situação da cessão de direito de imagem para exploração por Pessoa Jurídica, entendeu de forma inequívoca que “não se vislumbra, na hipótese dos autos, a ocorrência de simulação, uma vez que a pessoa jurídica tratada nos autos tem por objeto atividade lícita, não cabendo questionamento quanto à natureza personalíssima dos serviços“, pois os fatos ocorreram sob a égide da Lei do Bem.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 66, reiterou que o artigo 129 da Lei nº 11.196/2005 é plenamente constitucional, permitindo que pessoas físicas atuem profissionalmente via pessoa jurídica, mesmo para atividade artística, cultural e personalíssima.

Não à toa, no julgamento envolvendo Carlos Massa (Ratinho), o apresentador de TV recorreu ao TRF da 3ª Região³ após a 11ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo entender que os rendimentos deveriam ser tributados pela pessoa física. A relatora do caso considerou que “para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas“.

Como fator determinante para essa conclusão, a relatora entendeu pela possibilidade de aplicação retroativa do artigo 129 da Lei do Bem, frente ao seu caráter interpretativo, nos termos do artigo 106, I, do CTN⁴.

Em matéria de direito de imagem e sua correspondente cessão, o Judiciário vem se comportando de forma mais previsível aos contribuintes. Desde o julgamento do REsp n° 74.473/RJ em 1999, até a recente ADC n° 66, transitada em julgado em 2021, as cortes judiciais se revelaram fortes defensoras às ofensivas da Receita Federal frente às disposições legais existentes.

É certo dizer que, tal como no campo do futebol, onde cada jogada é decorrência de um sistema tático que deve manter-se coerente, no campo jurídico o Judiciário igualmente exerce a função de preservação da harmonia e coesão do ordenamento legal.

Todavia, se no Poder Judiciário brasileiro, herdando um pouco do espírito da seleção brasileira de futebol, os operadores prezam pela manutenção da técnica e de princípios basilares, indicando um norte menos sinuoso aos contribuintes, tal sorte não aproveitam os atletas que buscam uma carreira internacional, os quais corriqueiramente enfrentam processos milionários decorrentes de planejamentos tributários adotados em outros países, tema este que merece igualmente uma análise específica e apartada.

¹ REsp n. 74.473/RJ, rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, julgado em 23/2/1999, DJ de 21/6/1999.

² Processo nº 0028627-20.2015.4.02.5101, 8ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro.

³ Processo: 0024801-53.2011.4.03.6182

⁴ Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados.

*Artigo publicado originalmente no ConJur.