Mês: dezembro 2023

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Portaria Conjunta RFB nº 382, de 6 de dezembro de 2023 que dispõe sobre a administração e a destinação de mercadorias apreendidas.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 08/12, o plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.1.1 RE 593544: Tema 504 – Discute a possibilidade de se excluir os créditos presumidos de IPI resultantes da aquisição, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem – quando utilizados na manufatura de produtos destinados à exportação – da base de cálculo das contribuições ao PIS e a Cofins.

O relator, Min. Roberto Barroso, em assentada anterior, apresentou voto no sentido de desprover o Recurso Extraordinário da Fazenda. O Ministro afastou a aplicação dos arts. 3° e 4° da Lei Complementar nº 118/2005 e reconheceu que os créditos presumidos de IPI (instituídos pela Lei nº 9.363/1996) não compõem a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob a sistemática de apuração cumulativa (Lei nº 9.718/1998). O Min. Edson Fachin acompanhou o relator com ressalvas, para fazer constar na tese o alcance da imunidade tributária das “receitas decorrentes de exportação”.

O processo retornou com o voto-vista do Min. Dias Toffoli, o qual acompanhou o relator, com ressalvas. Para o Ministro, os créditos presumidos de IPI aos quais refere a Lei nº 9.363/96, só existem em função da exportação. A propósito, o art. 1º é claro ao prever que só faz jus a esses créditos a empresa produtora e exportadora. E, ainda, o art. 2º, ao tratar do dimensionamento do crédito, prevê a íntima relação entre tal crédito e a receita de exportação. Tais créditos, portanto, enquadram-se no conceito de “receitas decorrentes de exportação”, sendo imunes, na linha do art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal ao PIS/COFINS.

De acordo com o Ministro, caso prevalecesse a tese da União de que esses créditos consistiriam em simples receita interna, decorrente de uma comum subvenção, sendo tributados pelo PIS/COFINS internos, o resultado disso seria, propriamente, a exportação de resíduos tributários para o exterior, contrariando, assim, o princípio do destino. Por fim, o Ministro aderiu a tese proposta pelo Min. Edson Fachin.

Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

Tese proposta pelo relator, Min. Roberto Barroso: “Os créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei nº 9.363/1996, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob a sistemática de apuração cumulativa (Lei nº 9.718/1998), pois não se amoldam ao conceito constitucional de faturamento”.

Tese proposta pelo Min. Edson Fachin: “Os créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei nº 9.363/1996, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS vez que consubstanciam receitas decorrentes de exportações cuja tributação é vedada pela regra do art.149, § 2º, I, da Constituição Federal”.

2.2 Nesta terça-feira, dia 05/12, a Primeira e a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizaram os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.2.1 REsp 1948478 – Discute a possibilidade de dedução da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) e das gratificações pagas a diretores empregados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A relatora, Min. Regina Helena, votou em assentada anterior pelo provimento integral do Recurso Especial do contribuinte, por entender os valores distribuídos aos diretores e administradores devem ser considerados despesas e, portanto, podem ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O processo retornou com o voto-vista do Min. Gurgel de Faria, o qual inaugurou a divergência. Apesar de concordar com a relatora sobre desnecessidade de a lei prever a dedutibilidade daquilo que aprioristicamente não se compatibiliza com a própria materialidade do tributo de fato, no caso em questão, a indedutibilidade está expressa na lei, em especial no art. 303 do Decreto 3.000/99 vigente à época da autuação.

Referido dispositivo prescrevia não serem “dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica“.

Ademais, o Ministro mencionou os §2º e §3º da Lei 4.506/64 em que é expressa a vedação de dedutibilidade das “gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores de pessoa jurídica, que não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais“.

O Ministro destacou também que desses dispositivos, é clara a determinação de que as gratificações ou participações nos lucros e resultados pagos a diretores, enquanto dirigentes de pessoa jurídica, devem ser adicionadas ao lucro líquido do exercício para efeitos de se estabelecer o lucro real, base imponível do IRPJ e da CSLL.

Por fim, afirmou que as normas são de inquestionável vigência e não há controvérsia sobre a constitucionalidade delas. Também não há distinção entre dirigentes ou administradores contratados sob o regime celetista ou estatutário. Dessa forma, votou pelo parcial provimento do Recurso Especial apenas para afastar a multa.

A Min. Regina Helena manteve suas razões de voto e apenas ponderou que as normas citadas pelo Min. Gurgel de Faria são anteriores à Constituição e ao CTN e devem ser interpretados à luz da Constituição e das normas gerais do CTN. E mais, segundo a Ministra, o que se revela autêntica despesa, não pode ser considerado acréscimo patrimonial.

Resultado: A Turma, por maioria, deu parcial provimento ao Recurso Especial do contribuinte apenas para afastar a multa. Vencida a Min. Regina Helena.

2.2.2 REsp 2104963 – Discute a possibilidade de aplicação, simultânea, das penalidades das multas isoladas e de ofício.

O relator, Min. Mauro Campbell, entendeu por aplicar às multas isolada e de ofício a teoria da consunção, segundo a qual deve ser aplicada apenas a multa de maior valor, qual seja: a multa de ofício.

Resultado: A Turma, à unanimidade, conheceu do Recurso Especial da Fazenda Nacional e negou provimento, nos termos do voto do relator.

2.2.3 REsp 2052215 – Discute a possibilidade de não recolher PIS e COFINS sobre reservas técnicas de seguradoras.

O relator, Min. Francisco Falcão, entendeu que, no julgamento do Tema 372/STF, no qual se discutiu a definição de receita bruta operacional das instituições financeiras, o Supremo não deixou dúvidas da incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras advindas dos investimentos de recursos próprios.

Portanto, a incidência do PIS e da COFINS independe da caracterização do ingresso financeiro como especificamente representativo de uma contraprestação. Por fim, cabe mencionar que o Supremo, no julgamento do RE 400479, não se pronunciou acerca da tributação das receitas advindas das reservas técnicas, uma vez que a matéria não era objeto daqueles autos.

Outrossim, a matéria tem caráter infraconstitucional, conforme reconhecido no RE 1453882, cabendo ao STJ a sua apreciação. Neste diapasão, conclui-se que as receitas financeiras advindas dos investimentos das reservas técnicas são receitas operacionais, porquanto relacionadas ao conjunto dos negócios das empresas seguradoras, no empenho das atividades que lhes são próprias.

Resultado: A Turma, à unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial do Contribuinte, nos termos do Voto do Relator, Min. Francisco Falcão.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal agendou para quarta-feira, dia 13/12, a sabatina do procurador Paulo Gonet para a Procuradoria-Geral da República (PGR).

 

 

Foi publicado em 1° de dezembro de 2023, em edição extra do DOU, o Convênio ICMS nº 178, que trouxe normas regulamentares sobre os créditos do ICMS, nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Vale lembrar que a tentativa de tal regulamentação já havia ocorrido por meio do Convênio ICMS nº 174, no início de novembro. Contudo, foi ele rejeitado após a não ratificação pelo estado do Rio de Janeiro, sob o argumento de que a ADC 49 garantiu o direito dos contribuintes de manter e transferir os créditos da entrada em razão das transferências, constituindo-se, portanto, em uma faculdade e não em uma obrigação. Ou seja, na visão do Estado, deveria ser facultativa a transferência dos créditos.

Nesse aspecto particular, cabe destacar que o Convênio ICMS nº 178 possui praticamente a mesma redação do anterior rejeitado, o que significa dizer que:

❯   Mantém-se a obrigatoriedade da transferência dos créditos e as demais regras de procedimento (clique aqui para ler nosso Informativo sobre o tema).

❯   Permanece a inexistência de previsão normativa em relação a aspectos relevantes, como, por exemplo, a (i) transferência de mercadorias submetidas à substituição tributária e a, em tese, impossibilidade de abatimento do “ICMS Próprio” da base de cálculo do imposto retido e (ii) as repercussões atreladas a operações com bens do ativo imobilizado.

A única alteração diz respeito a trecho suprimido que fazia menção expressa à Lei Complementar nº 24/75. Com essa supressão, os Estados pretendem afastar o argumento de que a ratificação do Convênio ICMS nº 178 depende de unanimidade na sua aprovação.

Com a manutenção das regras sobre o tema, entendemos que o Convênio ICMS nº 178 pode ser questionado, tal como seu antecessor, com base nos mesmos fundamentos que apontamos em nosso Informativo sobre o assunto, dentre os quais destacamos o fato de que a matéria prevista pelo CONFAZ é reservada à Lei Complementar (arts. 146, III, “b”, e 155, §2º, XII, “f”, da CF).

Sobre esse ponto em específico, cabe destacar que em 05/12/2023, foi aprovado o PLP 116, alterando a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), de forma a regulamentar a transferência das mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e a transferência dos créditos. O texto segue para sanção presidencial. De todo o modo, já é possível identificar inconsistências entre o texto aprovado e o Convênio ICMS nº 178, o que pode ser objeto de judicialização pelos Estados.

Verifica-se, portanto, que apesar da publicação do novo Convênio, as incertezas sobre o assunto permanecem, em vista da possibilidade de discussão judicial sobre o Convênio ICMS nº 178 e, sobretudo, pela recém aprovação do PLP 116.

Sendo assim, nesse cenário, permanece a recomendação de que as empresas avaliem as repercussões do novo regramento, que passará a vigorar a partir de 1º/01/2024, para as suas respectivas operações, sem perder de vista eventual questionamento do Convênio ICMS nº 178, principalmente porque, em determinados casos, a implementação da mecânica inaugurada pelo CONFAZ pode representar impactos significativos para os contribuintes, seja sob o ponto de vista de recolhimento do tributo, seja sob a ótica operacional atrelada não só às obrigações acessórias, como também às retaguardas em termos de sistema que eventualmente precisarão ser ajustadas ainda em 2023.

 

Para mais informações, consulte os profissionais da área Tributária do GSGA.

1. PODER EXECUTIVO

1.1 Normas publicadas:

1.1.1 Lei nº 14.740, de 29 de novembro de 2023 que dispõe sobre a autorregularização incentivada de tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta quarta-feira, dia 29/11, a o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7078 – Aplicação ou não da anterioridade para a cobrança do Difal de ICMS em caso de consumidor final não contribuinte do imposto.

O relator, Min. Alexandre de Moraes, entendeu que no caso não se trata de instituição de novo tributo, já que houve apenas a ampliação da aplicabilidade da técnica fiscal de diferencial de alíquota por lei. Sendo assim, apenas alterou-se o sujeito ativo que receberá o tributo. Portanto, para o Ministro, o contribuinte não pagou mais, mas houve apenas nova distribuição entre entes federativos, sem aumento ao contribuinte, de modo que não deve incidir o princípio da anterioridade anual e o Estado tem direito de cobrar o imposto 90 dias após a publicação da lei, contada de janeiro de 2022. O Min. Dias Toffoli, Min. Nunes Marques, Min. Gilmar Mendes e Min. Luis Roberto Barroso acompanharam o relator, na integralidade.

Por outro lado, o Min. Edson Fachin defendeu que as duas regras de anterioridade devem ser aplicadas e não reconheceu que a LC 190/2022 tenha meramente repartido os valores entre sujeitos ativos. Acompanharam o voto divergente o Min. André Mendonça e a Min. Cármen Lúcia, bem como o Min. Lewandowski e a Min. Rosa Weber, que votaram em assentadas anteriores às suas respectivas aposentadorias.

Resultado: O Tribunal, por maioria, julgou improcedentes todos os pedidos reconhecendo como válido o artigo 3º da Lei Complementar 190/2022. Dessa forma, permitiu a cobrança do DIFAL/ICMS desde 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal. Vencidos o Min. André Mendonça, Min. Cármen Lúcia, Min. Lewandowski e a Min. Rosa Weber.

2.2 Nesta sexta-feira, dia 01/12, a o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou/retomou o julgamento dos seguintes casos relevantes:

2.2.1 ADPF 1005 – Possibilidade do fisco paulista e o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo cancelar créditos de ICMS de empresas que compraram mercadorias do estado do Amazonas que foram contempladas com incentivos fiscais da Zona Franca de Manaus.

O processo retornou com o voto vista do Min. Alexandre de Moraes que apenas acompanhou o Relator. O relator, Min. Luiz Fux, em assentada anterior, votou pela procedência da ADPF, a fim de vedar o fisco paulista e o TIT de cancelar os créditos de ICMS de empresas que compraram mercadorias do estado do Amazonas e foram contempladas com incentivos fiscais da Zona Franca de Manaus.

Segundo o Ministro, o cerne da questão é saber se são válidos atos administrativos do Estado de São Paulo que não reconhecem a legitimidade de incentivos fiscais relativos ao ICMS concedidos pelo Estado do Amazonas às indústrias instaladas ou que vierem a se instalar na Zona Franca de Manaus sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), considerado o disposto no artigo 15 da Lei Complementar federal 24/1975. O relator foi acompanhado pela Min. Cármen Lúcia, os demais ainda não se manifestaram.

Ou seja, a controvérsia passa pelo exame da compatibilidade do artigo 15 da Lei Complementar 24/1975 com a ordem constitucional vigente, consideradas as disposições dos artigos 151, III; 152; e 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal e do artigo 40 do ADCT.

O Ministro pontuou que, malgrado a CF/88 tenha mantido a exigência da necessidade de deliberação dos Estados e do Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS, manteve o regime tributário diferenciado da ZFM e segundo o Ministro, esse regime diferenciado, de acordo com o art. 40 da ADCT, não se limita a tributos federais.

Sendo assim, concluiu que houve a recepção do art. 15 Lei Complementar 24/1975 pela Constituição Federal de 1988 e a consequente possibilidade de o Estado do Amazonas, enquanto vigente o artigo 40 do ADCT, conceder incentivos fiscais relativos ao ICMS às industriais instaladas ou que vierem a se instalar na Zona Franca de Manaus, dispensada a anuência dos demais Estados e do Distrito Federal.

Considerando a recepção do art. 15 da LC 24/1975, o Ministro concluiu que os demais Estados da Federação, a pretexto de interpretar o referido dispositivo em cotejo com outras normas, não podem glosar créditos de ICMS relativos à aquisição de mercadorias provenientes da Zona Franca de Manaus contempladas com incentivos fiscais, invocando a ausência de prévia autorização em Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ para a concessão do benefício.

Isto posto, o Ministro conheceu da ADPF, para declarar a inconstitucionalidade de quaisquer atos administrativos do Fisco paulista e do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo – TIT que determinem a supressão de créditos de ICMS relativos a mercadorias oriundas da Zona Franca de Manaus contempladas com incentivos fiscais concedidos às indústrias ali instaladas com fundamento no artigo 15 da Lei Complementar 24/1975.

2.2.2 ADI 4832 – Discute a constitucionalidade dos benefícios fiscais relativos ao ICMS pelo Estado do Amazonas à revelia do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

O processo retornou com o voto vista do Min. Alexandre de Moraes que apenas acompanhou o Relator. O relator, Min. Luiz Fux, em assentada anterior, votou pela procedência parcial da ADI, para declarar a inconstitucionalidade das normas que concedem os incentivos fiscais sem a anuência das demais unidades da Federação, no caso das localidades do estado do Amazonas fora da Zona Franca de Manaus, e, também, para contribuintes que, ainda que instalados na região, não realizem atividade industrial.

Segundo o Ministro, discussão é saber se são válidos os incentivos fiscais relativos ao ICMS – denominados “crédito estímulo” e “corredor de importação” – concedidos pelo Estado do Amazonas sem anuência dos demais Estados e do Distrito Federal, considerado o regime jurídico excepcional da Zona Franca de Manaus.

Isto é, a controvérsia passa pelo exame da compatibilidade do artigo 15 da Lei Complementar federal 24/1975 com a ordem constitucional vigente, consideradas as disposições dos artigos 151, III; 152; e 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal e do artigo 40 do ADCT. Nos moldes do voto da ADPF 1004, o Ministro concluiu que houve a recepção do art. 15 Lei Complementar 24/1975 pela Constituição Federal de 1988 e a consequente possibilidade do Estado do Amazonas, enquanto vigente o artigo 40 do ADCT, conceder incentivos fiscais relativos ao ICMS às industriais instaladas ou que vierem a se instalar na Zona Franca de Manaus, dispensada a anuência dos demais Estados e do Distrito Federal.

Considerando a recepção do art. 15 da LC 24/1975, o Ministro concluiu que os demais Estados da Federação, a pretexto de interpretar o referido dispositivo em cotejo com outras normas, não podem glosar créditos de ICMS relativos à aquisição de mercadorias provenientes da Zona Franca de Manaus contempladas com incentivos fiscais, invocando a ausência de prévia autorização em Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ para a concessão do benefício.

Noutro giro, o Ministro afirma que a norma impugnada extrapolou a disposição constitucional, na medida em que concede o benefício para todo o Amazonas e não somente à ZFM, bem como concede benefício fiscal de ICMS às empresas comerciais, o que, segundo o Ministro, seria vedado, pois, o art. 15 da Lei Complementar 24/1975 excepciona da deliberação do CONFAZ apenas os incentivos fiscais relativos ao ICMS concedidos às “indústrias” instaladas ou que venham a se instalar no Zona Franca de Manaus, não alcançando os benefícios concedidos a empresas de natureza estritamente comercial.

Isto posto, votou pela procedência parcial da ADI, para declarar a inconstitucionalidade de parte da norma amazonense, a fim de que os benefícios instituídos pela lei sejam restritos às indústrias instaladas ou que venham a se instalar na Zona Franca de Manaus. Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

2.2.3 RE 1317982: TEMA 1170 – Discute a validade dos juros moratórios aplicáveis nas condenações da Fazenda Pública, em virtude da tese firmada no RE 870947 (Tema 810), na execução de título judicial que tenha fixado expressamente índice diverso.

No RE 870947 (Tema 810), a Corte assentou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação conferida pela de n. 11.960/2009, especificamente quanto à fixação de juros moratórios em condenações oriundas de relação jurídica não tributária. Ou seja, considerou válida a imposição dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança nas relações não tributárias.

Segundo o Ministro, a incidência do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 deve dar-se de forma imediata, abrangendo processos em andamento, incluídos os em fase de execução. Ora, os juros, nos termos do art. 322, § 1º, do Código de Processo Civil, são consectários legais da obrigação a ser cumprida. Em virtude da natureza processual, devem ser regulados ante a observância da legislação vigente à época da incidência, o que decorre do princípio da aplicação geral e imediata das leis.

Isto posto, baseado em jurisprudência da corte, o Ministro afirma que o trânsito em julgado de sentença que tenha fixado determinado percentual de juros moratórios não impede posterior modificação, como no presente caso, em que se requer a aplicação da Lei n. 11.960/2009, objeto da tese firmada no âmbito do RE 870947 – Tema 810 da repercussão geral.

Nesse sentido, votou pelo provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, a fim de que seja aplicado o índice de juros moratórios estabelecido pelo art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela de n. 11.960/2009.

Tese proposta: “É aplicável às condenações da Fazenda Pública envolvendo relações jurídicas não tributárias o índice de juros moratórios estabelecido no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da vigência da referida legislação, mesmo havendo previsão diversa em título executivo judicial transitado em julgado”.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O Senado Federal recebeu as indicações feitas pelo Presidente da República de Flávio Dino para a vaga de Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) e do procurador Paulo Gonet para a Procuradoria-Geral da República (PGR). Há indicativo das sabatinas ocorrerem ainda em dezembro.