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Receita define que ICMS integra cálculo do crédito de PIS/Cofins

Posted on by Gabriela Barreiro

Em um posicionamento favorável às empresas, a Receita Federal publicou uma norma em que tornou expresso que o ICMS pode ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e Cofins. A definição consta da Instrução Normativa RFB 2.121/22, publicada nesta terça-feira (20/12) no Diário Oficial da União (DOU).

No artigo 171, inciso II, a instrução normativa define que o ICMS incidente na venda pelo fornecedor poderá ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e Cofins. Para advogados ouvidos pelo JOTA, a norma busca garantir segurança jurídica aos contribuintes sobre o tema. Além disso, é um indicativo de como os tribunais decidirão sobre esse assunto a partir de agora.

A dúvida sobre a inclusão ou não do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e Cofins surgiu após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do RE 574706 (Tema 69), em 2017. No caso que ficou conhecido como a “tese do século”, o STF definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos.

A partir de então, uma vez que o ICMS foi excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins,  começou a se discutir se esse mesmo ICMS poderia ser incluído no cálculo dos créditos das contribuições.

Parecer da PGFN 

A controvérsia já havia esclarecida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Parecer SEI 14483/2021, de 24 de setembro de 2021. Neste documento, a PGFN também entendeu que o ICMS deve ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e Cofins. Para a procuradoria, não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão do Supremo, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, “uma vez que a questão não foi e nem poderia ter sido discutida nos autos”.

Para a advogada Adriana Stamato, sócia da área tributária do Trench Rossi Watanabe, ao se alinhar ao posicionamento da PGFN, a Receita Federal busca garantir segurança jurídica aos contribuintes.

“A Receita sana essa dúvida dos contribuintes. Além disso, ela traz essa previsão em uma instrução normativa que consolida as normas sobre o PIS e a Cofins e passa a ser um livro de cabeceira para quem trabalha com essas contribuições”, afirma Adriana.

O tributarista Cassiano Bernini, do Gaia Silva Gaede Advogados, diz que a instrução normativa traz segurança jurídica também para a Receita Federal, uma vez que evita disputas administrativas e judiciais sobre o tema.

“Havia uma divergência de interpretação entre contribuintes e Receita Federal. A instrução normativa deixa expresso que o ICMS pode ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e Cofins. A norma inova de forma positiva para a Receita e para os contribuintes e, além de evitar novas discussões, é um indicativo de como as que ainda estão em andamento nos tribunais podem ser decididas”, afirma Bernini.

Conceito de insumo

A possibilidade de inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e Cofins é apenas um dos pontos da IN RFB 2.121/22. A instrução normativa tem 811 artigos e consolida as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração do PIS e da Cofins e do PIS-Importação e da Cofins-Importação. Com isso, ela revoga outras cinco instruções normativas que tratavam do tema e haviam sido publicadas entre 2009 e 2022.

Entre os dispositivos, Adriana ressalta que o artigo 176 da instrução normativa lista bens e serviços que podem ser considerados insumos para fins de creditamentamento de PIS e Cofins. Entre eles estão os bens ou serviços necessários à elaboração de insumo em qualquer etapa anterior de produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo).

Outras possibilidades dizem respeito aos bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal; e aos combustíveis e lubrificantes consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por qualquer etapa do processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços.

 

POR CRISTIANE BONFANTI

FONTE: JOTA – 20/12/2022

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

Posted on by Anni Varanda

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS: Pontos positivo e negativo do Parecer da PGR

No dia 04 de junho de 2019, a Procuradoria Geral da República (PGR) apresentou manifestação no processo que trata da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF – RE 574.706). Na manifestação, a PGR defendeu que os efeitos da decisão do STF devem valer apenas a partir do julgamento dos embargos de declaração, ou seja, que deveria ser “modulada”, de modo a não poder ser aplicada para os períodos anteriores.

Entretanto, o nosso entendimento é o de que falta embasamento legal ao pedido de modulação, na medida em que o Código de Processo Civil somente autoriza a modulação de efeitos na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do STF, o que não ocorreu. Vale lembrar que, em 2014, o Plenário do STF também deu vitória aos contribuintes no sentido de excluir o ICMS da bases do PIS e Cofins (RE 240.785), o que faz com que essa posição esteja consolidada nos últimos 5 anos. A diferença é que, enquanto no RE 574.706 a decisão favorável vale para todas as ações em curso, a decisão de 2014 valia apenas para o contribuinte que figurava no processo correspondente, pois não foi proferida com repercussão geral. Assim, considerando que a recente decisão do STF faz coro à decisão por proferida pelo tribunal em 2014, não há que se falar em alteração de jurisprudência dominante que justifique um pedido de modulação de efeitos, tal como defendido pela PGR.

Por outro lado, a manifestação da PGR parece favorável a outro tema tormentoso que circunda a discussão, a saber, a posição da RFB de que seja considerado apenas o ICMS efetivamente recolhido (e não o destacado) para o cálculo do benefício. Isso porque, embora o Parecer da PGR reconheça a existência do pedido, manifestado nos embargos de declaração, quanto ao ICMS efetivamente recolhido, a PGR apenas concorda com o acatamento do pedido de modulação, o que deixa a entender que a PGR não concorda com a posição da RFB de que o ICMS a ser excluído deve ser o efetivamente recolhido. Nem poderia ser diferente, já que a decisão do STF considerou de forma clara o ICMS destacado como montante a ser excluído das bases das contribuições, não o recolhido.

Por tudo isso, o Parecer da PGR não é de todo contrário aos interesses dos contribuintes e, naquilo que contraria, não apresenta fundamentos sólidos para que a decisão do STF seja modulada, já que o próprio pedido dos embargos não apresenta fundamentação suficiente para isso.

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