Autor: Gabriela Barreiro

No dia 28 de outubro de 2023, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) publicou a Portaria RFB nº 371/2023, que institui a primeira Câmara Recursal do Centro de Julgamentos de Penalidades Aduaneiras (“CEJUL”).

A Câmara Recursal, criada pela nova norma, ficará responsável por exercer o julgamento em segunda instância de processos administrados pelo CEJUL, que versem sobre as penalidades relativas a perdimento de mercadoria, veículo e moeda, e da multa ao transportador, de passageiros ou de carga, em viagem doméstica ou internacional, que transportar mercadoria sujeita à pena de perdimento.

O novo órgão será composto por Auditores Fiscais da Receita Federal, membros da quinta Turma de Julgamento da Delegacia de Julgamento da Receita Federal da 2º Região Fiscal (“DRJ02”).

A novidade é um desdobramento do projeto iniciado pela RFB por meio da Portaria Normativa MF nº 1.005/2023, publicada em 28 de agosto de 2023, que estabeleceu o procedimento de duplo grau para julgamentos de autos de infração de matéria aduaneira, envolvendo dois graus de julgamento: monocrático (CEJUL) e colegiado (nova Câmara Recursal).

O CEJUL, responsável pelo julgamento monocrático dos processos administrativos que envolvam as penalidades aduaneiras acima mencionadas, foi regulamentado pela Portaria RFB nº 384/2023, publicada em 04 de setembro de 2023.

Para mais informações, consulte os profissionais da área Tributária do GSGA.

1. PODER EXECUTIVO

1.1 Foi publicado o Decreto nº 11.747, de 20 de outubro de 2023, promulga a Convenção entre a República Federativa do Brasil e a República Oriental do Uruguai para Eliminar a Dupla Tributação em Relação aos Tributos sobre a Renda e sobre o Capital e Prevenir a Evasão e a Elisão Fiscais e seu Protocolo.

1.2 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Portaria RFB nº 371, de 24 de outubro de 2023 que institui a primeira Câmara Recursal do Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras e estabelece a estrutura para o julgamento dessas penalidades no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

1.3 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Instrução Normativa RFB nº 2.164, de 25 de outubro de 2023 que institui o Programa Auxiliar de Apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física incidente sobre operações de Renda Variável e dispõe sobre o envio de informações à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil relativas a operações realizadas no mercado financeiro e de capitais.

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 27/10, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 RE 704815: TEMA 633 – Discute o direito ao creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional.

O processo retornou ao plenário virtual com o voto vista do Min. Gilmar Mendes, que abriu divergência.

Em assentada anterior, o relator Min. Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de negar provimento ao Recurso Extraordinário do Estado por entender que o dispositivo constitucional – art. 155, § 2º, X, “a”, na redação dada pela EC nº 42/03 – o qual se ampara no princípio do destino e, nessa seara, na ideia da não exportação de tributos, estabelece em sua parte final, que, havendo exportação – a qual é imune ao ICMS – de mercadorias ou serviços, ficam garantidos, sem impedimento de cunho temporal, a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.

Entende o Ministro que essa garantia se aplica no tocante aos créditos oriundos da entrada de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, relacionadas com processo de industrialização de mercadoria exportada para o exterior. Não tendo a Constituição estabelecido impedimento de cunho temporal no que diz respeito à manutenção e ao aproveitamento desses créditos, não poderia a lei infraconstitucional instituí-los.

Sua conclusão, portanto, é que o impedimento temporal previsto na lei Kandir é inaplicável às mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento com aquele emprego. Foi acompanhado pelos Min. Edson Fachin, Min. Rosa Weber e Min. André Mendonça.

O Min. Gilmar Mendes abriu a divergência por considerar que a EC 42/2003 não representou uma ruptura no modelo até então vigente de crédito físico, motivo pelo qual considerou que o critério do crédito financeiro depende de regulamentação infraconstitucional.

Segundo o Ministro, há consenso doutrinário e jurisprudencial, no sentindo de que a Constituição adotou a técnica do crédito físico, e não a do crédito financeiro. De acordo com o último, todo e qualquer bem ou insumo utilizado na elaboração da mercadoria, ainda que consumido durante o processo produtivo, daria direito à crédito de ICMS. Por sua vez, pela técnica do crédito físico, apenas aqueles bens que se integrem fisicamente à mercadoria dão ensejo ao creditamento, eis que apenas eles se submetem à dupla incidência tributária (tanto na entrada quanto na saída da mercadoria). O cerne da questão é saber se a EC 42/2003, no tocante às mercadorias destinadas à exportação, alterou para o critério financeiro.

Segundo o Ministro, seria incongruente com a realidade fática adotar o critério do crédito financeiro justamente quando a imunidade foi ampliada para abarcar produtos com menor patamar de transformação industrial e que, portanto, gerariam menor creditamento em cadeia.

Outrossim, afirmou que as imunidades relacionadas à exportação que são albergadas pela nossa Constituição desde a sua redação originária trazem, sim, como princípio norteador a ideia de não exportar tributos. Mesmo assim, essa lógica não dispensa a edição de regras específicas que confiram clareza quanto ao seu alcance. Melhor dizendo, o princípio da tributação no destino não fora adotado pela nossa Constituição a partir da EC 42/2003, mas sim seguiu uma tendência de ampliar os benefícios à exportação.

Isto posto, afirmou que “o que o princípio da não exportação de tributos, há muito conhecido e reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico, não se constitui elemento bastante para tanto, podendo causar desequilíbrios maiores, que, por si sós, podem levar a injustiças. Os “créditos financeiros”, portanto, não podem ser subentendidos”, e assim, votou pelo provimento do Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul.

Tese proposta pelo Min. Dias Toffoli: “O art. 155, § 2º, X, a, da CF/88, na redação dada pela EC nº 42/03, garante a manutenção e o aproveitamento do crédito de ICMS decorrente da entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento, relacionada com a produção de mercadoria destinada à exportação para o exterior”.

Tese proposta pelo Min. Gilmar Mendes: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, “a”, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo e uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”.

2.2 Nesta terça-feira, dia 24/10, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.2.1 REsp 2033159 – Discute a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública em matéria tributária.

O relator, Min. Benedito Gonçalves, em assentada anterior, votou no sentido de afirmar que o MPF não tem competência constitucional para cobrar tributo ou zelar pela receita da União, não podendo substituir o ente público na providência de revogar a isenção concedida e afastar a imunidade reconhecida, em razão da natureza tributária da pretensão. Assim, o Ministro votou por negar provimento ao recurso do MPF, e destacou a ilegitimidade do Ministério Público para atuar em matéria tributária.

O processo retornou com o voto-vista do Min. Gurgel de Faria, que acompanhou o relator.

Abriu divergência a Min. Regina Helena, que defendeu justamente o contrário, no sentido de que a discussão não trata apenas de matéria tributária e que, portanto, não há que se falar em inibir o Ministério Público de questionar um ato administrativo que tem, dentre outras consequências, os reflexos tributários. O entendimento foi seguido pelos Min. Sérgio Kukina e Min. Paulo Sérgio Domingues.

Nesse caso, no entanto, verificou-se que o CEBAS (um dos documentos exigidos pela Receita Federal, para que a entidade sem fins lucrativos usufrua de isenções e contribuições sociais) foi concedido de forma errônea, na visão da Min. Regina Helena, o que justificaria a ação civil pública que gerou a controvérsia sob análise no Recurso Especial em comento.

Resultado: A Primeira Turma, por maioria, deu provimento ao Recurso Especial, a fim de reconhecer no caso a legitimidade ativa do Ministério Público Federal, nos termos do voto da Min. Regina Helena, vencidos os Ministros Benedito Gonçalves e Gurgel de Faria.

2.2.2 REsp 1985164 – Discute a incidência de COFINS sobre receitas financeiras de entidade isenta.

A relatora, Min. Regina Helena, destacou que a isenção da COFINS para as receitas decorrentes de “atividades próprias da entidade” prevista em Medida Provisória 2.158-35/2021 possui eficácia mais abrangente do que aquela determinada pelo fisco em Instrução Normativa. Além disso, as receitas oriundas de aplicações financeiras efetuadas pelo ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad), órgão responsável por arrecadar e distribuir direitos autorais de músicas aos autores e demais titulares) ligam-se intrinsecamente às atividades institucionais de arrecadação e distribuição de direitos autorais, cuidando-se de valores apontados à consecução da atividade precípua da entidade.

Resultado: A Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Especial do Contribuinte para vedar a incidência de COFINS sobre as receitas financeiras da entidade.

2.3 Nesta quarta-feira, dia 25/10, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou/finalizou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.3.1 REsp 1898532 e REsp 1905870: TEMA 1079 – Discute se o limite de 20 (vinte) salários-mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo das contribuições ao Sistema S.

A Relatora, Min. Regina Helena, fez digressão histórica acerca dos objetivos das entidades do Sistema S, evidenciando sua importância para diversos setores da economia, com a finalidade de enfatizar o sentido das contribuições compulsórias para a manutenção desses serviços.

Ao final, embasada em doutrina e diplomas legais, a Ministra afirmou que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei 2318/1986 promoveram a revogação do caput e do parágrafo único do artigo 4° da Lei n.º 6.950/1981, que estendia a limitação da base de cálculo a 20 salários-mínimos, prevista no caput, às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.

Após o voto da relatora, pediu vista o Min. Mauro Cambpell Marques.

Tese proposta pela Min. Regina Helena: “1. A norma contida no parágrafo único do artigo 4º da Lei n.º 6.950/1981 limitava o recolhimento das contribuições parafiscais cuja base de cálculo fosse o salário de contribuição 2. Os artigos 1º e 3º do Decreto Lei n.º 2.318/1986, ao revogarem o caput e o parágrafo único do artigo 4º da lei 6.950/1981, extinguiram, independentemente da base de cálculo eleita, o limite máximo para recolhimento das contribuições previdenciárias e parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.”

Modulação de efeitos proposta pela Min. Regina Helena: “Eficácia ex nunc, tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou pedido administrativo até a data do início do julgamento (25/10/2023), restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.”

2.3.2 REsp 1944899, REsp 1961642 e REsp 1944707: TEMA 1141 – Definir se é prescritível a pretensão de expedição de novo precatório ou RPV, após o cancelamento da requisição anterior, de que tratam os arts. 2º e 3º da Lei 13.463, de 06/07/2017.

A Relatora, Min. Assusete Magalhães, se limitou a leitura da tese proposta.

Tese fixada: “A pretensão da expedição de novo precatório ou RPV, fundada nos artigos 2º e 3º da Lei 13463/2017, sujeita-se a prescrição quinquenal, prevista no artigo 1º do Decreto Lei 20.910/32 e tem como termo inicial a notificação do credor na forma do parágrafo 4º do artigo 2º da 13.463/2017.”

2.3.3 REsp 2006663, REsp 2019320 e REsp 2021313: TEMA 1187 – Definir o momento da aplicação da redução dos juros moratórios, nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do art. 1º da Lei 11.941/2009.

O relator, Min. Herman Benjamin, se limitou a leitura da tese proposta.

Tese fixada: “Nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do art. 1º da Lei 11.941/2009, o momento de aplicação da redução dos juros moratórios deve ocorrer após a consolidação da dívida, sobre o próprio montante devido originalmente a esse título, não existindo amparo legal para que a exclusão de 100% da multa de mora e de ofício implique exclusão proporcional dos juros de mora, sem que a lei assim o tenha definido de modo expresso.”

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O Senado Federal noticiou a aprovação do Projeto de Lei (PL) 334/2023 que prorroga a desoneração da folha salarial destinado a 17 setores da economia nacional. A atual desoneração tem validade até 31 de dezembro desse ano, a prorrogação estende até 31 de dezembro de 2027. O projeto segue para sanção presidencial.

3.2 O Plenário do Senado Federal aprovou três indicações para o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os aprovados são a advogada Daniela Rodrigues Teixeira e os desembargadores Teodoro Silva Santos e José Afrânio Vilela.

A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) editou a Resolução CVM nº 193/2023, publicada no Diário Oficial da União em 23 de outubro de 2023, estabelecendo que companhias abertas, fundos de investimento e companhias securitizadoras poderão, voluntariamente, divulgar relatórios de informações financeiras relacionadas à sustentabilidade para os exercícios sociais iniciados em, ou após, 1º de janeiro de 2024.

Especificamente para as companhias abertas, a partir do exercício social iniciado em, ou após, 1º de janeiro de 2026, a elaboração e divulgação dos relatórios será obrigatória.

Tal resolução, que entra em vigor a partir de 1º de novembro de 2023, foi lançada no âmbito do Plano de Ação de Finanças Sustentáveis para o Biênio 2023-2024 da CVM e está alinhada com o Plano de Transformação Ecológica em desenvolvimento pelo Ministério da Fazenda, objetivando incentivar as empresas a adotarem práticas sustentáveis e permitir que os investidores tomem conhecimento de riscos e oportunidades para alocação de capital.

A grande novidade é que os relatórios deverão ser elaborados com base nas normas IFRS S1 – Requisitos Gerais para Divulgação de Informações Financeiras Relacionadas à Sustentabilidade e IFRS S2 – Divulgações Relacionadas ao Clima, padronizadas pelo International Sustainability Standards Board (“ISSB”), tornando o Brasil o primeiro país a adotar as normas do ISSB para divulgação de informações financeiras relacionadas à sustentabilidade.

As normas IFRS S1 e IFRS S2 ainda estão sendo avaliadas pelo Comitê Brasileiro de Pronunciamento de Sustentabilidade (“CBPS”) para internalização no ordenamento jurídico brasileiro, de modo que, a princípio, as empresas deverão utilizar como fundamento a sua versão em inglês.

Adicionalmente, a CVM realizará uma consulta pública quanto às normas do ISSB, ainda sem data agendada, para avaliar os efeitos, desafios e benefícios da adoção das normas, o que eventualmente poderá implicar em ajustes nas disposições da Resolução CVM nº 193/2023.

Quanto ao prazo de adesão, as companhias abertas deverão declarar a opção de elaboração voluntária do relatório, em comunicado ao mercado, preferencialmente até o dia 31 de maio de 2024, limitada esta opção, ou sua revisão, até o dia 31 de dezembro de 2024, indicando o exercício social de início da adesão voluntária.

Por sua vez, os fundos de investimento e companhias securitizadoras poderão declarar a opção ou sua revisão até o final do exercício social anterior à primeira elaboração e divulgação do relatório. A primeira divulgação do relatório resulta na sua continuidade durante todos os períodos de adesão voluntária.

Os relatórios deverão identificar, de forma apartada, as informações sobre sustentabilidade e clima das demais informações da empresa e das demonstrações financeiras, bem como devem ser reportados com periodicidade, no mínimo, igual a das demonstrações financeiras de encerramento do exercício social.

É importante destacar que, embora as obrigações estejam diretamente circunscritas às companhias abertas, várias informações em sustentabilidade deverão ser coletadas de prestadores de serviços e cadeia de suprimentos, qualificando ainda mais esse reporte.

Para mais informações, consulte os profissionais da área de Sustentabilidade Corporativa do GSGA.

Neste mês de outubro de 2023 foi publicada nova Portaria da Subsecretaria da Receita Estadual nº 65/2023 (“Portaria SRE nº 65/2023”), que trata da apropriação e utilização do crédito acumulado de ICMS e promove alterações no Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado (“e-CredAc”).

Dentre as principais alterações promovidas, destacamos a simplificação do processo de decisão para pedidos de apropriação em valor equivalente a até 3 mil Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (“UFESPs”) mensais ou 36 mil UFESPs por exercício. Com a nova norma, estes casos serão decididos com base em análises fiscais pautadas em cruzamento eletrônico de dados, dispensadas, no primeiro momento, as demais verificações de praxe. O procedimento visa acelerar a apreciação dos pedidos dos contribuintes que apurem este montante de crédito acumulado, mas não impede que sejam realizadas análises fiscais mais detalhadas no futuro. Para o ano de 2023,  o valor da UFESP é de R$ 34,26.

Outra alteração relevante é a autorização para apropriação antecipada do crédito acumulado por contribuintes classificados nas categorias A+, A e B do programa “Nos Conformes”. Para os pedidos formulados até 31 de dezembro de 2023, a autorização será concedida para os contribuintes que estejam classificados nas categorias A+, A ou B em 10 dos últimos 12 meses. A partir de janeiro de 2024, a autorização somente será concedida para os contribuintes que tenham sido classificados nas respectivas categorias durante os 12 meses.

Por fim, a nova norma também promove:

(i)      A adoção do Sistema de Peticionamento Eletrônico (“SIPET”) como ferramenta adequada para protocolo de pedidos e documentos relativos ao crédito acumulado, quando assim for exigido;

(ii)     A regulamentação da utilização do saldo da conta eletrônica para liquidação de débito fiscal inscrito e não inscrito em Dívida Ativa;

(iii)    A criação de novos motivos para bloqueio da conta corrente do e-CredAc; e

(iv)    A revogação da Portaria CAT nº 26/2010, que disciplinava a matéria até a publicação da Portaria SRE nº 65/2023.

A nova regulamentação impacta os contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo que desejem apropriar crédito acumulado do imposto estadual gerado em decorrência de alguma das hipóteses previstas no artigo 71 do Regulamento do ICMS de São Paulo (“RICMS/SP”), como por exemplo, aplicação de alíquotas diferenciadas em operações de entrada e saída de mercadorias e operações efetuadas com benefício fiscal em que seja admitida manutenção do crédito.

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O Governo Federal publicou o Decreto nº 11.747 em 23/10/2023, promulgando a Convenção entre Brasil e Uruguai para Eliminar a Dupla Tributação, que passa a ser aplicável a partir de 2024, caso cada Estado Contratante notifique ao outro, ainda em 2023, por escrito, por via diplomática, o cumprimento dos requisitos legais para entrada em vigor da referida Convenção.

No Brasil, a convenção se aplicará ao Imposto de Renda, que é cobrado tanto das pessoas físicas quanto pessoas jurídicas, e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), que é cobrada somente das pessoas jurídicas. Do lado uruguaio, a medida se aplicará ao imposto sobre a renda das atividades econômicas, ao imposto sobre a renda das pessoas físicas, ao imposto sobre a renda dos não residentes, ao imposto de assistência à seguridade social e ao imposto sobre o patrimônio.

Na Convenção firmada com o Uruguai, foram incluídos dispositivos habituais na rede brasileira de acordos, que preservam o poder de tributação na fonte pagadora dos rendimentos, ainda que de forma não exclusiva, especialmente com relação aos serviços técnicos, assistência técnica e ganhos de capital, assim como aos rendimentos não especificamente mencionados no acordo. Além disso, a Convenção estabelece limites às alíquotas incidentes na tributação na fonte de dividendos, juros, royalties e serviços técnicos e de assistência técnica.

Referida Convenção prevê, ainda, um artigo específico sobre o intercâmbio de informações entre as respectivas administrações tributárias conforme os padrões internacionalmente aceitos, o que é um aspecto relevante na luta contra a evasão fiscal.

Este é mais um passo importante para as relações internacionais do Brasil, na medida em que proporciona maior cooperação entre as administrações tributárias envolvidas, combate o planejamento tributário abusivo e previne a evasão fiscal nas operações com um importante vizinho e parceiro de negócios.

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria PGFN/MF nº 1.241, de 10 de outubro de 2023, que regulamenta a transação na cobrança de créditos da União e do FGTS.

1.2 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Portaria RFB nº 368, de 16 de outubro de 2023, que institui o Programa de Reforma Tributária do Consumo e projetos vinculados para a proposição de modelo e soluções para a implantação da reforma tributária do consumo de que trata a Proposta de Emenda Constitucional nº 45/2019.

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 20/10, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou/iniciou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 Embargos de Declaração na ADC 49 – No mérito, o STF concluiu pela não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Após a conclusão do julgamento do tema, a Corte modulou os efeitos da decisão “a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

Os Embargos de Declaração opostos pela Sindicom, que estão em julgamento, discutem se os Estados podem ou não exigir o ICMS de forma retroativa das empresas que não têm ação judicial sobre esse tema, mas, com base na jurisprudência, deixaram de fazer o recolhimento do imposto.

O relator, Min. Edson Fachin, apresentou voto que decidiu que as entidades que participam dos processos objetivos de controle de constitucionalidade na condição de amici curiae, ainda que aportem aos autos relevantes informações ou dados técnicos, não possuem a legitimidade recursal pretendida na hipótese. Isto posto, votou por não conhecer dos Embargos de Declaração.

2.1.2 ADI 2356 – Discute se é constitucional o art. 78, do ADCT, incluído pela EC 30/2000, que permite o parcelamento de precatórios vencidos.

O Relator, Min. Nunes Marques, votou no sentido de:

(i) em relação ao art. 78, caput, do ADCT – precatórios decorrentes de ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 –, conhecer das ações e, confirmando a medida cautelar deferida, julgar procedentes os pedidos nelas formulados, declarando a inconstitucionalidade da norma impugnada;

(ii) manter a validade dos pagamentos que tenham sido realizados em consonância com a disciplina ora declarada inconstitucional – hipótese dos precatórios decorrentes de ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999; e

(iii) em razão da impugnação específica do §3º que previa a redução “para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse”, fazer consignar que ele, assim como os outros parágrafos, seguem todos a mesma sorte do quanto decidido a respeito do caput do art. 78. O relator foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli e Min. Alexandre de Moraes.

O Min. Gilmar Mendes abriu a divergência e apresentou voto pela procedência em parte dos pedidos, para declarar a inconstitucionalidade da expressão “pendentes na data de promulgação desta Emenda“ contida no art. 78, caput, do ADCT e proceder a interpretação conforme à Constituição ao art. 2º da Emenda Constitucional 30/2000, para excluir as dívidas reconhecidas judicialmente, em processo transitado em julgado, na fase de conhecimento (antiga ação de conhecimento), até a entrada em vigor da citada emenda constitucional.

Por fim, o Min. Edson Fachin também divergiu e apresentou voto para dar provimento aos pedidos, confirmando a liminar, de modo a declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º, da Emenda Constitucional nº 30/2000, que introduziu o artigo 78 no ADCT da Constituição da República de 1988. Entendimento seguido pelos Ministros Roberto Barroso e Cármen Lúcia.

Modulação proposta pelo Min. Gilmar Mendes: “propondo, ainda, a modulação dos efeitos da presente decisão para que seja conferida eficácia ex nunc ao presente julgamento, mantendo os parcelamentos realizados até a concessão da medida cautelar nestes autos.”

Modulação proposta pelo Min. Alexandre de Moraes: “modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade para ressalvar a validade dos pagamentos que tenham sido realizados em consonância com a norma ora declarada inconstitucional.”

2.1.3 ADI 5553 – Discute a constitucionalidade da concessão de benefícios fiscais de ICMS e IPI sobre agrotóxicos.

O que se debate na ADI é a constitucionalidade de desonerações fiscais (tanto do ICMS quanto do IPI) em relação a defensivos agrícolas no Brasil. Em síntese, o PSOL alega que a redução de 60% (sessenta por cento) da base de cálculo do ICMS na alíquota interestadual; a autorização aos Estados e ao Distrito Federal para desoneração de ICMS em operações internas; e a isenção total de IPI incidente sobre os defensivos agrícolas ofendem os princípios da capacidade contributiva e da seletividade, bem como os direitos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à saúde.

O processo retornou com o voto-vista do Min. André Mendonça, que divergiu do relator e do Min. Gilmar Mendes. Segundo o Ministro, o cerne da questão se refere ao modelo de desenvolvimento rural brasileiro, especialmente no que toca à formatação da agricultura. Apontou que, se por um lado a Constituição não veda, peremptoriamente, a renúncia de receitas em favor de agrotóxicos, por outro pressupõe a nocividade dos agrotóxicos à saúde humana e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem como os malefícios decorrentes de seu uso. O Ministro afirmou que o princípio da proporcionalidade é o melhor método para aferir a constitucionalidade de medidas extrafiscais de índole ambiental. Ou seja, esse princípio deve ser balizador para controle de medidas do Poder Público que restringem direitos fundamentais, em nome de outros direitos fundamentais.

Aponta que, segundo teste de adequação, as medidas estatais impugnadas ostentam finalidades legítimas, seja por estimular, via instrumentos fiscais, a política agrícola, seja por promover o barateamento dos custos de produção na agricultura e, por consequência, do preço dos alimentos. Ademais, informa que, atualmente, não há soluções alternativas que façam suprir integralmente o emprego de defensivos agrícolas.

Contudo, o Ministro afirma que as políticas de redução fiscal para os defensivos agrícolas estão em um processo de inconstitucionalização, decorrente de mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas, porquanto aquelas pouco mudaram desde a década 1950 e revela um problema de não atualização da política fiscal e agrícola aos avanços tecnológicos no agronegócio, o que precisa ser revisitado pelo Poder Público.

Assim sendo, votou pela declaração de inconstitucionalidade, em parte, sem pronúncia de nulidade, afirmando-se um processo de inconstitucionalização das desonerações fiscais federais e estaduais aos agrotóxicos.

Em assentada anterior, o relator, Min. Edson Fachin, votou pela declaração de inconstitucionalidade das normas que concedem benefícios fiscais de ICMS e isenção do IPI sobre agrotóxicos.

O Ministro afirma que a redução de 60% da base de cálculo do ICMS e a isenção por meio da alíquota-zero do IPI a agrotóxicos, considerados incentivos fiscais, se distanciam do princípio constitucional do poluidor-pagador, pois, ao invés de internalizar, promovem a externalização dos riscos ou danos ecológicos. Ademais, pontuou que as normas tributárias indutoras não devem ignorar as externalidades geradas por determinada atividade econômica, sejam positivas, sejam negativas. Quando sua aplicação gerar fomento de determinada atividade econômica que implique risco ou mesmo danos ao meio ambiente, deve haver necessariamente consideração desses custos. Ou seja, segundo o relator, quanto mais nocivo determinado bem, serviço ou processo produtivo mais severa deve ser sua tributação.

Há, de acordo com o Relator, uma incompatibilidade entre essa desoneração tributária e o dever constitucional atribuído ao Poder Público de proteção preventiva ao meio ambiente e “tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.” (CRFB, art. 170).

Outrossim, o Relator, afirma que a desoneração proposta viola o princípio da precaução e ao invés de fomentar a redução do consumo excessivo de agrotóxicos no país, o governo incentiva o seu uso por meio de desonerações tributárias concedidas à importação, à produção e à comercialização interestadual de agrotóxicos, o que vai na contramão das políticas que buscam garantir sistemas sustentáveis de produção de alimentos.

Por fim, ressaltou que essas desonerações acabam por violar o direito à saúde.

O Min. Gilmar Mendes abriu a divergência. Segundo o Ministro, não há violação à capacidade contributiva. Considerando que o ICMS e o IPI são tributos sobre o consumo, seus custos são naturalmente repassados ao consumidor final. Em sendo assim, o Ministro afirma que não há a mínima dúvida que a declaração de inconstitucionalidade ora pleiteada implicaria aumento de preços nos alimentos.

Ademais, o Ministro afirma que a declaração acabaria afetando os pequenos e médios produtores, que poderiam se ver tentados a recorrer a produtos não licenciados, os quais não oferecem quaisquer garantias de saúde e segurança.

Quanto a alegação de violação à seletividade, o Ministro ressalta que “defensivos agrícolas ainda são produtos essenciais neste país de clima tropical e dimensões continentais”, bem como são necessários para reduzir o preço dos alimentos.

Por fim, afirmou que não há, propriamente, uma violação ao meio ambiente equilibrado e ao direito à saúde, por quatro motivos:

(i) Eventual lesividade de um produto não retira o seu caráter essencial, a exemplo dos medicamentos;

(ii) Há minucioso regramento no tocante à avaliação toxicológica, ambiental e agronômica para registro de defensivos agrícolas, a fim de garantir que os seus efeitos negativos sejam minorados e superados pelos benefícios de seu uso;

(iii) O atual estágio de desenvolvimento técnico-científico não permite a sua completa eliminação em um país de clima tropical e dimensões continentais como o nosso;

(iv) O benefício deve ser analisado em relação às consequências que produz, qual seja, reduzir o preço dos alimentos. E, por fim, reitero que não se trata aqui de uma escolha entre alimentos orgânicos, ou não, mas de ambos servirem ao objeto fundante da República Federativa do Brasil de eliminar a fome.

Em síntese, o relator, Min. Fachin, julga a ADI procedente, em razão da inconstitucionalidade por violação ao direito à saúde e meio ambiente equilibrado. O Min. Gilmar Mendes julga ADI improcedente, por entender constitucional, já que a política de redução fiscal dos defensivos favorece a redução dos preços dos alimentos e, com isso, servem para alcançar um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil que é a eliminação da fome. E, por fim, o Min. André Mendonça julga a ADI parcialmente improcedente, no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade, mas sem declaração de nulidade, por entender ser um processo de inconstitucionalização eminente, logo é dever do Poder Público revisar as políticas.

Modulação proposta pelo relator, Min Edson Fachin: “votou pela procedência da ação, para declarar a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, inciso I e II, e terceira, em relação a estes incisos referidos, do Convênio nº 100/1997, com efeitos ex nunc, e da fixação da alíquota zero aos agrotóxicos indicados na Tabela do IPI”.

Modulação proposta pelo Min. André Mendonça: “propôs a fixação de prazo de 90 (noventa) dias para que o Confaz e o Poder Executivo da União e dos Estados promovam adequada e contemporânea reavaliação dessa política pública de índole financeira”.

2.2 Nessa terça-feira, dia 17/10, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.2.1 REsp 1753262 – Incide cobrança de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre remessas ao exterior para pagamento de contratos de prestação de assistência e de serviços técnicos na hipótese em que existe tratado para evitar a dupla tributação com previsão específica de tributação desses valores na sistemática de royalties.

O processo retornou com o voto vista da Min. Regina Helena, a qual se limitou a acompanhar o relator.

O relator, Min. Benedito Gonçalves, em assentada anterior, votou pelo provimento do RESP da Fazenda, com a consequente negativa de provimento ao recurso adesivo dos contribuintes.

Para o Ministro os valores remetidos ao exterior à título de serviços técnicos ou assistência técnica prestados sem transferência de tecnologia se sujeitam, em princípio, ao imposto de renda retido na fonte, nos termos do artigo 685, inciso 2, alínea “a”, do Decreto 3.000/99 (regulamento do imposto de renda) e artigo 2º, a, da Lei 10.168/2000. Todavia, existindo convenção para evitar a dupla tributação, firmada entre os estados envolvidos, devem ser observadas suas disposições, conforme se depreende do artigo 98 do CTN.

Sendo assim, no caso dos autos, as convenções firmadas pelo Brasil com a Alemanha, Argentina e China, cada qual ao seu modo, estabelece no protocolo adicional, em essência, que aos rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos são aplicáveis às disposições do artigo 12 das respectivas convenções que tratam da tributação dos royalties. Afirma que as três convenções admitem que os royalties podem ser tributados no estado contratante de que provêm, de acordo com a legislação desse estado, respeitado os limites de alíquotas quando nelas previsto.

Resultado: A Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional e negou provimento ao Recurso Especial adesivo das empresas.

Recentemente, a Secretaria Nacional de Transição Energética e Planejamento do Ministério de Minas e Energia, publicou a Portaria SNTEP/MME nº 2.627/2023 (“Portaria”), aprovando, em caráter sub judice, o enquadramento do projeto de uma usina fotovoltaica de minigeração distribuída no Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (“REIDI”).

A publicação da Portaria se deu em cumprimento de decisão judicial, não definitiva, proferida em Mandado de Segurança que tramita na Justiça Federal do Distrito Federal.

Como se sabe, o REIDI foi instituído pela Lei Federal nº. 11.488/2007 como forma de desonerar e incentivar os investimentos em infraestrutura, área dentre as quais encontram-se os projetos voltados para o setor de energia, sem, contudo, incluir expressamente nesse conceito os projetos de minigeração distribuída.

A principal vantagem do REIDI consiste na suspensão da incidência de PIS e de COFINS sobre as receitas decorrentes das aquisições, nacionais e internacionais, de mercadorias e serviços a serem incorporadas ao ativo imobilizado das obras de infraestrutura, reduzindo, portanto, o valor de aquisição.

Com o advento da Lei nº. 14.300/2022, também conhecido como “Marco Legal da Geração Distribuída”, a elegibilidade ao REIDI pelos projetos de minigeração passou a estar albergada pelo parágrafo único do art. 28, ainda pendente de regulamentação pela Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”) e pelo Ministério de Minas e Energia (“MME”), que trate do procedimento para a solicitação de enquadramento, especialmente no tocante à documentação e à informação exigível para tanto.

Evidentemente que a omissão regulatória não pode impedir que os projetos de minigeração distribuída de energia elétrica possam usufruir do REIDI, especialmente considerando a existência de previsão legal. Neste contexto, uma saída que se apresenta – e agora se confirma – é a via judicial, especialmente pelo manejo de Mandado de Segurança, procedimento que possui rito mais célere e representa menor custo para as empresas.

Ainda que sujeita à reanálise pelas instâncias superiores, a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, que não apenas realiza o enquadramento do projeto, mas determina a publicação da Portaria o autorizando, representa um alento e uma perspectiva positiva para as empresas que não estão conseguindo usufruir do REIDI, seja pelo arquivamento administrativo dos seus pedidos, seja por estarem aguardando regulamentação.

Nosso entendimento, portanto, vem no sentido de que a escolha pela via judicial se apresenta como uma saída ao entrave regulatório criado pela omissão dos órgãos regulamentadores. Espera-se que essa decisão judicial, assim como as próximas que seguirão seu precedente, impulsionem o MME e a ANEEL a regulamentarem o assunto.

Para mais informações, consulte os profissionais da área de Sustentabilidade Corporativa do GSGA.