Autor: Gabriela Barreiro

A reforma tributária e o Imposto Seletivo: potencial ameaça à conta de luz

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A reforma tributária é pauta conhecida no Congresso Nacional há décadas. Dentre as propostas em tramitação, a PEC nº 45/2019, aprovada recentemente na Câmara dos Deputados e que segue para apreciação pelo Senado Federal, tem sido a mais debatida pelos parlamentares neste ano de 2023.

Atualmente, propõe-se a criação do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), de competência da União. Esses tributos substituirão o ICMS, o ISS, o PIS e a Cofins.

Além disso, prevê-se a criação do Imposto Seletivo (IS), de competência da União, que substituirá o IPI. De acordo com o texto atual das propostas, o IS incidirá sobre a produção, importação ou comercialização de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente. Trata-se, em essência, de um tributo de natureza extrafiscal, cujo objetivo é desestimular o consumo desses bens e serviços.

Assim, a primeira dúvida que surge é: quais critérios serão adotados para se definir o que é prejudicial à saúde ou ao meio ambiente? Operações com cigarros e bebidas alcóolicas são exemplos comumente citados de bens que podem ser tributados pelo IS. Contudo, cabe questionar: sobre quais outros bens e serviços incidirá esse tributo?

Durante as audiências públicas e reuniões setoriais realizadas pelo Grupo de Trabalho destinado a debater a PEC nº 45/2019 na Câmara de Deputados, surgiram diversas demandas para restringir o uso do IS. No entanto, optou-se por manter a redação ampla e transferir a definição de suas especificidades para a discussão infraconstitucional, ou seja, a incidência do IS poderá ser estabelecida por meio de lei.

A análise mais técnica e mais lógica da matéria nos leva à firme conclusão de que não há risco de incidência do Imposto Seletivo sobre a energia elétrica. Afinal, além dela ser essencial à economia, como inclusive reconheceu o STF no julgamento do Tema 745 de Repercussão Geral, temos no Brasil um grande e inequívoco exemplo mundial na produção de energia limpa proveniente de fontes hidráulica, eólica, biomassa e solar. Mas,…

Por estarmos no Brasil e calejados por tantos tributos cobrados ao completo arrepio do bom-senso, não podemos deixar de mencionar que, da forma como está a nossa PEC nº 45/2019, a porta está sim, e infelizmente, aberta a essa cobrança do IS sobre a energia elétrica.

E por que fazemos essa afirmação? A resposta é simples. Vejam que o art. 155 da CF, já com a redação proposta pela PEC nº 45/2019, em seu §3º, diz expressamente que à exceção do ICMS, do Imposto de Importação, do Imposto de Exportação, do Imposto Seletivo e do IBS, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica. Ora, se nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, significa dizer, a contrário senso, que o IS poderá incidir sobre energia elétrica, nos termos da lei que o instituir e regulamentar.

Mesmo sendo louvável a iniciativa do Congresso Nacional de tentar reduzir o nosso Carnaval Tributário, como já nos dizia Alfredo Augusto Becker, não podemos fechar os olhos para as inúmeras situações esdrúxulas que já vivenciamos em nosso sistema de tributação ao longo das últimas três décadas. Basta apertar o caixa público para surgirem as ideias criativas de geração de receitas tributárias, mesmo que, em sua maioria, essas ideias contrariem de forma clara a intenção do nosso legislador constituinte.

Sendo a energia elétrica um recurso essencial e de inegável importância para a economia de qualquer país, cujo preço impacta em todos os produtos e serviços, visto que não há atividade econômica sem energia elétrica, é hora de convocarmos o Senado Federal a impedir que essa torneira permaneça aberta. Sabemos que hoje a intenção do Congresso Nacional não é tributar, pelo Imposto Seletivo, a energia elétrica, mas não podemos deixar de evitar que uma futura composição do Congresso venha a querer aproveitar essa porta que ficará aberta.

Que o nosso Senado Federal perceba a importância que esse tema tem para a economia nacional em todos os seus setores, de forma a bloquear qualquer possibilidade de cobrança do Imposto Seletivo sobre a energia elétrica. Isso porque, ao contrário de outras brigas setoriais, lutar pela não tributação da energia elétrica é lutar, igualmente, por toda a economia brasileira, pois o encarecimento da energia elétrica traz nocivas consequências para todos os produtos e serviços que são vendidos no Brasil.

Assim, é de extrema importância que o novo Texto Constitucional afaste expressamente qualquer hipótese de incidência do Imposto Seletivo sobre a geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, para garantir o acesso mais barato a um recurso tão essencial para a população e impedir o efeito nocivo de sua repercussão nos preços dos nossos produtos e serviços.

 

*Artigo publicado originalmente no Estadão.

Tributação de offshores e os tratados internacionais

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A proposta de tributação de offshores trazida pela MP 1.171 pode suscitar questionamentos em relação à conformidade com os tratados internacionais firmados pelo Brasil

O governo brasileiro apresentou medida provisória (MP nº 1.171) para tributar investimentos de pessoas físicas no exterior, visando combater o uso abusivo de países com baixa tributação. A proposta do governo visa preencher uma lacuna e atender à demanda internacional de combate ao planejamento tributário internacional considerado abusivo, em conformidade com a Ação 3 do plano de combate à “erosão da base fiscal” da OCDE e do G20. No entanto, especialistas têm criticado a proposta, especialmente no que diz respeito aos investimentos em offshores.

A MP institui a tributação automática dos lucros obtidos pelas entidades no exterior, independentemente da distribuição efetiva aos sócios no Brasil. Essa regra já existe para pessoas jurídicas desde a década de 1990, mas ainda gera debates jurídicos não resolvidos.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 2013 que a tributação de lucros no exterior é constitucional para entidades controladas em paraísos fiscais. No entanto, essa cobrança seria inconstitucional quando não há controle da entidade no exterior ou quando ela está localizada em um país com tributação normal ou com o qual o Brasil possui tratado para evitar a dupla tributação.

Quanto à tributação de lucros não distribuídos, sobre os quais o contribuinte brasileiro ainda não teria disponibilidade econômica ou jurídica, o Supremo entendeu que essa tributação seria válida, pois não se estaria tributando diretamente o lucro da entidade estrangeira, mas sim o impacto contábil do lucro reconhecido pela pessoa jurídica no Brasil por meio do método contábil conhecido como “equivalência patrimonial”.

Um outro precedente importante foi o julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) envolvendo a Vale, em que o tribunal entendeu que a tentativa de tributar os lucros da entidade no exterior violaria os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. Segundo a convenção modelo da OCDE, os lucros de uma entidade localizada no exterior só podem ser tributados na jurisdição em que ela está sediada.

Os tratados internacionais não estabelecem regras de tributação, mas determinam em situações transacionais qual país tem o direito de tributar e estabelecem métodos para evitar a dupla tributação, considerada um obstáculo para o livre fluxo internacional de capitais.

Diante das alegações de violação dos tratados, a Receita Federal argumentou que o que estava sendo tributado eram dividendos “presumidos”, criando uma ficção de que os dividendos foram distribuídos, permitindo a tributação no Brasil de acordo com as regras dos tratados. No entanto, o STJ rejeitou essa alegação, entendendo que a regra brasileira tributava os lucros obtidos pela entidade no exterior e não sua distribuição, o que é vedado pelo tratado.

É interessante notar que a legislação brasileira foi alterada em 2014, estabelecendo que a tributação não alcançaria diretamente o lucro das entidades controladas no exterior, mas sim o impacto contábil do lucro da entidade no exterior verificado pela empresa brasileira por meio do método de equivalência patrimonial.

No entanto, a nova MP voltou ao paradigma original, considerado ilegal. Ou seja, tem como objetivo tributar os lucros da entidade controlada no exterior e não o resultado contábil do investimento experimentado no Brasil – o que sequer existe para pessoas físicas, que não avaliam o investimento da entidade controlada no exterior pelo método de equivalência patrimonial.

A proposta da MP 1.171 pode, assim, reacender a discussão sobre um potencial conflito com as regras dos tratados firmados pelo Brasil. A OCDE reconhece o direito dos países de estabelecerem leis que combatam o uso de entidades controladas no exterior para planejamento tributário agressivo, mas recomenda que as regras não afetem atividades econômicas genuínas e produtivas, se apliquem apenas quando houver controle efetivo sobre a entidade no exterior e não sejam aplicadas a entidades controladas localizadas em jurisdições com tributação considerada normal.

A MP 1.171 pode ser questionada nesse aspecto, pois a tributação automática se aplica a entidades controladas em países com tributação semelhante à do Brasil e em situações em que a entidade controlada no exterior possui renda considerada “ativa” inferior a 80%. No entanto, é questionável tributar no Brasil os lucros de uma atividade produtiva em uma jurisdição com tributação normal no exterior. Quanto à renda considerada “passiva”, é questionável presumir que rendimentos derivados de juros, dividendos, royalties, ganhos de capital, aluguéis e intermediações financeiras obtidos pela entidade controlada no exterior sejam necessariamente artificiais e não decorrentes de um investimento legítimo realizado em uma jurisdição com tributação normal.

Em resumo, a proposta de tributação de offshores trazida pela MP 1.171 pode suscitar questionamentos em relação à conformidade com os tratados internacionais firmados pelo Brasil, especialmente no que diz respeito à tributação dos lucros das entidades controladas no exterior. Além disso, a aplicação da regra a entidades localizadas em países com tributação normal pode violar as recomendações da OCDE. Essas questões devem ser analisadas pelo Congresso para evitar conflitos e garantir a efetividade da medida no combate ao planejamento tributário agressivo.

 

*Artigo publicado originalmente no Valor Econômico.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 Foram publicadas as seguintes normas:

1.1.1 Lei nº 14.620, de 13 de julho de 2023, que retoma o programa Minha Casa, Minha Vida e altera o Código de Processo Civil (CPC) para dispor sobre a assinatura eletrônica nos títulos executivos extrajudiciais, constituídos ou atestados por meio eletrônico, ficando dispensada a assinatura de testemunhas quando sua integridade for conferida por provedor de assinatura.

 

2. PODER LEGISLATIVO

2.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação pelo plenário do Projeto de Lei (PL) 2.384/2023 que restabelece o voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Com o retorno do voto, em caso de empate durante o julgamento, a decisão será favorável ao Fisco. O projeto incorpora de forma parcial o acordo entre a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Governo Federal sobre o tema no âmbito da ADI 7347. De acordo com o texto aprovado, caso o contribuinte pague o débito em até 90 dias depois do julgamento, não incidirá juros de mora. Ainda será possível a utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base negativa Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O texto segue para o Senado Federal.

Carf permite dedução de pagamentos a administradores da base de cálculo do IRPJ

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1ª Turma da Câmara Superior

Processo: 13971.721769/2012-71
Partes: Cia Hering e Fazenda Nacional
Relator: Luiz Tadeu Matosinho Machado

Pelo desempate pró-contribuinte, a turma permitiu a dedução, da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), do 13º e adicional de férias pagos a diretores. Prevaleceu a posição de que as despesas eram necessárias, e não mera liberalidade, já que estavam previstas no estatuto da companhia.

Também pelo desempate pró-contribuinte, o colegiado afastou a aplicação das multas isoladas, por falta de recolhimento de estimativas mensais do IRPJ, permanecendo somente a multa de ofício, por falta de pagamento do imposto no ajuste anual.

Para alguns conselheiros do Carf, a concomitância de multas equivaleria a punir o contribuinte duas vezes pelos mesmos fatos. Assim, as multas isoladas deveriam ser afastadas, subsistindo a multa de ofício, penalidade mais gravosa. Outros julgadores, no entanto, entendem que as multas isoladas e de ofício são penalidades distintas, podendo ser aplicadas em conjunto.

A advogada da empresa, Anete Mair Maciel Medeiros, do Gaia Silva Gaede Advogados, afirmou em sustentação oral que os pagamentos aos dirigentes foram previamente estabelecidos e aprovados em assembleia geral. Segundo ela, os desembolsos, a título de 13º e adicional de férias, se enquadram nos requisitos para dedução da base do Imposto de Renda. “Não há que se falar em liberalidade, mas sim de despesa obrigatória e essencial”, defendeu.

Com relação à concomitância de multas, Medeiros pediu à turma que seguisse o precedente criado no julgamento do processo 12571.720074/2016-46, em 13 de junho, quando, pelo desempate pró-contribuinte, foram afastadas as multas isoladas, subsistindo a multa de ofício.

A posição da turma na matéria foi revertida com a queda do voto de qualidade, após a perda de vigência da Medida Provisória (MP) 1160/2023. Na última semana, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei (PL) 2384/2023, que restabelece a regra do voto de qualidade. A proposta, agora, segue para análise do Senado.

Gratificação 

O relator, conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, negou provimento ao recurso do contribuinte nas duas matérias. O julgador observou que o 13° salário e o adicional de férias são direitos trabalhistas típicos, inexistindo previsão legal que obrigue sua extensão aos administradores de pessoas jurídicas. Portanto, seriam mera liberalidade do contribuinte.

“Qualquer verba que não a remuneração mensal tem caráter de gratificação, não se tratando de despesa usual e necessária”, afirmou. Com relação à concomitância de multas, o julgador entende que as multas isoladas e de ofício podem ser aplicadas de forma simultânea.

A conselheira Lívia de Carli Germano abriu divergência. Para a julgadora, uma vez que a empresa se comprometeu no estatuto com os pagamentos do 13º e do adicional de férias, as despesas são necessárias. “A empresa se obrigou, no contrato de trabalho, a pagar essas verbas, que são a remuneração global dele [administrador]. É uma despesa necessária para ele ser contratado. Não é uma gratificação solta”, comentou.

Germano também afastou a concomitância de multas. A julgadora comentou que, recentemente, a 2ª Turma da Câmara Superior teve entendimento diferente da 1ª Turma em relação ao tema, votando por maioria para permitir a concomitância. Para a conselheira, diante das posições divergentes no tribunal, o assunto deveria ser decidido pelo Pleno do Carf, órgão formado pelas três turmas da Câmara Superior e que tem competência para editar súmulas.

Houve empate entre a posição do relator e a divergente, sendo aplicado o desempate pró-contribuinte no caso da dedução dos pagamentos a administradores.

No caso da concomitância de multas, o conselheiro Guilherme Mendes abriu uma segunda divergência, para dar parcial provimento ao recurso do contribuinte. Mendes entende que as multas isoladas devem ser afastadas, mas apenas na medida em que coincidem com o valor da multa de ofício.

Após votações sucessivas, os conselheiros tiveram de escolher entre o provimento parcial e o provimento integral ao recurso do contribuinte na matéria. Pelo desempate pró-contribuinte, venceu o provimento integral, por afastar a totalidade das multas isoladas.

 

POR MARIANA BRANCO

FONTE: JOTA – 12/07/2023

Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 Foram publicadas as seguintes normas:

1.1.1 Lei nº 14.611, de 03 de julho de 2023, que dispõe sobre a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens, alterando a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

1.1.2 Lei nº 14.612, de 03 de julho de 2023, que altera o Estatuto da Advocacia, para incluir o assédio moral, o assédio sexual e a discriminação entre as infrações ético-disciplinares no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil.

1.2 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Portaria RFB nº 668, de 04 de julho de 2023 que prorroga por mais 1 (um) ano o prazo de permanência da mercadoria nacional ou importada nos regimes aduaneiros especiais de loja franca, também conhecidos como Duty Free. O prazo previsto na portaria poderá ser prorrogado por períodos equivalentes observado o prazo total máximo de 5 (cinco) anos.

 

2. PODER LEGISLATIVO

2.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação pelo plenário, em segundo turno, do texto base da Reforma Tributária: a PEC45/19. Entre os principais pontos estão a unificação de impostos como o a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) para substituir o PIS, o PIS-Importação, a Cofins e a Cofins-Importação e o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) – para englobar o ICMS e o ISS. O texto prevê ainda Fundos de Compensação para mitigar o impacto dos cortes dos tributos. O segundo turno da votação dos destaques apresentados foi iniciado ainda ontem, mas, foi suspenso em razão do encerramento da sessão, continuando nesta sexta-feira. Após concluída, caso aprovada, a proposta seguirá para o Senado Federal.

2.2 O site do Senado Federal noticiou a aprovação pelo plenário do Projeto de Lei Complementar (PLP) 178/2021 que institui o Estatuto Nacional de Simplificação de Obrigações Tributárias Acessórias, como por exemplo, o preenchimento de declarações e a prestação de outras informações. As ações de simplificação de obrigações tributárias acessórias serão geridas pelo Comitê Nacional de Simplificação de Obrigações Tributárias Acessórias (CNSOA). O texto segue para sanção do Presidente da República.

2.3 As mesas da Câmara dos Deputados e Senado Federal promulgaram a Emenda Constitucional nº 129, de 05 de julho de 2023, que inclui o art. 123 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para assegurar prazo de vigência adicional aos instrumentos de permissão lotérica.

Censo Anual de Capitais Estrangeiros no País 2023 (ano-base 2022)

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Iniciou no dia 03 de julho de 2023 e terminará às 18 horas do dia 15 de agosto de 2023 o prazo para a entrega das informações referentes ao Censo Anual de Capitais Estrangeiros no País 2023, cujo ano-base é 2022.

O censo anual tem por objetivo recolher informações sobre o passivo externo do País, que inclui, dentre outros, investimentos estrangeiros diretos e instrumentos de dívida externa.

Com base na nova regra de declaração do Censo, definida pelo art. 7º da Resolução nº 281/22 do Banco Central do Brasil (BCB), estão obrigadas à entrega da declaração as seguintes partes:

• Pessoas jurídicas sediadas no País, com participação direta de não residentes em seu capital social, em qualquer montante, e com patrimônio líquido igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões (cem milhões de dólares dos Estados Unidos da América), em 31/12/2022; e

• Fundos de investimento com cotistas não residentes e com patrimônio líquido igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões (cem milhões de dólares dos Estados Unidos da América), em 31/12/2022, por meio de seus administradores.

Com a revogação da Lei nº 4.131/62, não estão mais obrigadas a declarar o Censo as pessoas jurídicas sediadas no Brasil que possuem apenas saldos devedores em créditos comerciais de curto prazo (exigíveis em até 360 dias) concedidos por não residentes.

As informações de capital estrangeiro por empréstimos, títulos e créditos comerciais devem ser prestadas diretamente no sistema SCE-Crédito (antigo RDE-ROF).

Destacamos que o não fornecimento de informações ou prestação de informações falsas, incompletas, incorretas ou fora dos prazos estabelecidos sujeitam os infratores a multas que podem chegar a R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), conforme art. 38 da Lei nº 13.506/17 e art. 60 da Circular BCB nº 3.857/17.

 

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ANPD aplica primeira sanção em processo administrativo

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A ANPD publicou hoje, 06 de julho de 2023, a primeira sanção aplicada pelo órgão em processo administrativo. A autoridade condenou uma empresa de Telemarketing, nos autos do processo nº 00261.000489/2022-62, por infrações ao artigo 41 da Lei 13.709/2018 (LGPD), pois a empresa deixou de indicar Encarregado pelo Tratamento de Dados Pessoais; ao artigo 7º, uma vez que a empresa tratou dados pessoais sem adequação necessária às hipóteses legais que permitem o tratamento de dados pessoais e que estão previstas no artigo; e, por fim, ao artigo 5º, tendo em vista que a empresa tratou dados pessoais sem observar os princípios e conceitos previstos na Lei.

A sanção imposta pela infração ao artigo 41 corresponde à advertência sem imposição de medidas corretivas. Pelas infrações aos artigos 7º e 5º, a empresa foi multada nos valores de R$ 7.200,00 (sete mil e duzentos reais), por infração, o que totalizou a quantia de R$ 14.400 (catorze mil e quatrocentos reais). A ANPD ainda determinou a redução de 25% (vinte e cinco por cento) do total do valor das multas aplicadas, caso a empresa renuncie expressamente ao direito de recorrer da decisão, nos termos do artigo 18 do Regulamento de Fiscalização, e recolha o valor total de R$ 10.800 (dez mil e oitocentos reais), no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis da ciência da decisão, conforme artigo 17 da Regulamentação de Fiscalização.

Se a empresa desejar recorrer, poderá protocolar recurso em um prazo de 10 (dez) dias úteis, a contar da ciência da decisão. Caso a decisão transite em julgado e não seja cumprida, as multas poderão ser executadas pela Procuradoria Federal Especializada da ANPD e a empresa inscrita no CADIN e na Dívida Ativa da União.

 

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Publicado convênio ICMS que trata das importações via remessas postais ou expressas

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Em 26/06/2023 foi publicado o Convênio ICMS nº 81/2023, que autoriza os Estados a concederem redução de base de cálculo nas remessas postais ou expressas, de modo que a carga tributária seja equivalente a 17%. Além disso, o Convênio estabelece que a importação por essas modalidades não estará sujeita a nenhum outro benefício fiscal de ICMS. O Convênio entrou em vigor na data de sua publicação (23/06/2023).

Em regra, os importadores optam pelo Regime de Tributação Simplificada (“RTS”) nas remessas postais ou expressas de valor abaixo de US$ 3.000,00. As importações sujeitas a esse regime, por sua vez, estavam dispensadas do recolhimento do ICMS, nos termos do Convênio ICMS nº 18/1995. A despeito de certa controvérsia na aplicação dessa isenção, as importações por esses meios (via de regra) não estavam sujeitas ao recolhimento do imposto.

Portanto, o recém editado Convênio, ainda que tenha o endereçamento de concessão de benefício fiscal, na prática, tende a gerar um cenário de insegurança jurídica para as importações sob o RTS, já que não revogou a isenção prevista no Convênio nº 18/1995. Conforme veiculado pelo COMSEFAZ, o Convênio objetiva evitar a “concorrência desleal”, indicando que o alvo da vedação à concessão de outros benefícios fiscais seria a isenção às importações beneficiadas pelo RTS. Não obstante, na prática, a vedação foi inserida no dispositivo relativo à redução da base de cálculo, o que permite concluir que a vedação não se estenderia aos demais benefícios de ICMS, e, portanto, não afastaria a isenção relativa às importações sob o RTS, prevista no Convênio nº 18/1995.

Considerando a natureza autorizativa do Convênio nº 81/2023, é importante acompanhar os movimentos de internalização de cada Unidade da Federação, visto que eventual restrição da aplicação da isenção prevista no normativo de 1995, pode ser objeto de eventuais questionamentos judiciais.

Para as demais importações, não sujeitas ao RTS, a redução de base de cálculo depende ainda de internalização pelos Estados.

 

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Dados pessoais de falecidos: privacidade diante da inaplicabilidade da LGPD

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Por meio da Nota Técnica nº 3/2023/CGF/ANPD¹, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados, ente responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento da Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados), manifestou-se, pela primeira vez, sobre um tema que restou omisso na LGPD: o tratamento de dados pessoais de pessoas falecidas.

Nessa oportunidade, a ANPD posicionou-se no sentido de afastar a incidência das normas de proteção de dados pessoais do tratamento conferido a dados de pessoas já falecidas. Essa posição baseou-se no fato de não se enquadrarem, na visão da Autoridade, as pessoas falecidas, na definição de titular de dados trazida pelo artigo 5°, V, da LGPD, que o define como: “a pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objetos de tratamento”.

A principal justificativa para este afastamento encontra respaldo na definição de pessoa natural prevista no Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2022), em seu artigo 6°, que estabelece que a existência da pessoa natural extingue-se com a morte.

A partir disto, nota-se que muito embora não haja qualquer dispositivo na LGPD dedicado a este tema, o posicionamento da ANPD acompanha o que prevê o regulamento europeu de proteção de dados pessoais, General Data Protection Regulation (GDPR), tido como uma das principais normas sobre a proteção de dados pessoais. Isto pois, ao contrário da LGPD, o diploma europeu, em seu o Considerando 27, é categórico ao estabelecer que o regulamento não é aplicável aos dados pessoais de pessoas falecidas, prevendo, inclusive, que compete a cada estado-membro a criação, se assim desejar, de normas específicas sobre este tratamento.

Neste cenário, considerando a inaplicabilidade da LGPD sobre os dados desta categoria, cumpre analisar de que maneira outras normas do ordenamento jurídico brasileiro acomodam o tratamento destas informações. Para isso, é importante entender o que o macrossistema entende sobre os direitos da personalidade.

Ora, a partir do que se extrai do Código Civil e da Constituição, os direitos da personalidade são, dentre vários outros, aqueles que dizem respeito à privacidade, à intimidade, à honra, à imagem, ao nome e são dotados de um grau de proteção mais elevado, sendo caracterizados como intransmissíveis, irrenunciáveis, indisponíveis e oponíveis.

A importância deles é tanta que, mesmo após o falecimento do sujeito de direitos, a tutela jurídica dos direitos de personalidade da pessoa falecida é mantida, sendo garantido a terceiros a legitimidade para requerer a cessão da ameaça ou lesão aos diretos afetados, nos termos do artigo 12, parágrafo único, do Código Civil.

Em observância a esta previsão, a jurisprudência nacional já demonstrou posicionamentos favoráveis, nos quais os direitos da personalidade de pessoas falecidas foram protegidos pelos legitimados, como é o caso do emblemático julgamento do Recurso de Apelação de n° 70075449405 ², pela 10ª Câmara Cível do TJ-RS (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul), que entendeu como configurado o dano moral à honra e à imagem da falecida diante da sua inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito após o seu falecimento. Neste caso, o autor da ação foi o marido, viúvo, com legitimidade reconhecida.

Observa-se, portanto, que a garantia de direitos post mortem, não só é reconhecida, como também é prevista e reafirmada dentro do próprio ordenamento. Surge, assim, um aparente antagonismo entre o que reconhece o macrossistema jurídico e como se posiciona a ANDP. Isto pois, a proteção de dados pessoais integra o rol de direitos da personalidade, por dizer respeito à privacidade dos titulares, mas, se interpretada de forma avulsa, a partir do entendimento da autoridade, afasta a proteção dos titulares falecidos.

Esta preocupação é agravada quando encontramos situações em que a jurisprudência se posiciona de forma contrária ao protecionismo, como no caso do julgamento do Habeas Corpus n° 86.076/MT, em que STJ se manifestou contrariamente a respeito da privacidade de pessoa falecida, entendendo não ser ilícita a prova obtida do seu celular mesmo sem autorização judicial por, nesta situação, inexistir a privacidade a ser tutelada (STJ, RHC nº 86.076/MT, 6ª T., relator ministro Sebastião Reis Júnior, j. 19.10.2017, DJe 12.12.2017, Informativo nº 617).

Considerando, então, o entendimento de que a pessoa falecida não é titular de dados pessoais e tampouco possui direito de privacidade, será possível considerar que os direitos de personalidade são garantidos de forma limitada quando se tratar de proteção dos dados pessoais e privacidade de falecidos?

Além disso, no que diz respeito à própria aplicação da LGPD, surgem algumas incertezas a partir da Nota Técnica n° 3. Um exemplo a ser refletido: como fica o tratamento dos dados pessoais que são mantidos com base no consentimento? Diante da ausência de previsão na LGPD e considerando o posicionamento da ANPD, é possível afirmar que, a partir da morte do titular, o agente de tratamento fica autorizado a manter o tratamento dos dados do falecido sem a prévia oitiva ou manifestação de seus herdeiros/familiares? Nestas hipóteses, será garantido o direito de representação aos legitimados em razão da utilização de dados pessoais após o falecimento de quem consentiu?

Se mesmo com a existência de previsão expressa na lei ficam em aberto vários questionamentos que dependem de manifestação e até mesmo regulamentação por parte da ANPD, constata-se que para temas que acabaram sendo deixados de fora da norma, igualmente pairam incertezas quanto à conduta adequada a ser seguida.

Ao deixar de dispor expressamente sobre a aplicabilidade ou não da LGPD ao tratamento de dados pessoais de pessoas falecidas, o legislador deixou margem de dúvida a quem lê e interpreta a Lei, cabendo agora à ANPD suprir tal omissão e assegurar que essa lacuna não venha a ensejar interpretações distintas ou antagônicas pelo Poder Judiciário, e, consequentemente, uma insegurança jurídica no que toca à matéria.

Tratando-se de um ponto ainda pouco questionado, mas com grandes chances de tornar-se cada vez mais recorrente em razão da alta disponibilidade de dados pessoais em meios físicos e digitais, é indispensável que todos os titulares de dados ou legitimados estejam atentos a esta temática. A violação ou exposição indevida de dados de pessoas falecidas representa uma possível ofensa aos direitos da personalidade que poderá ser levada à tutela jurisdicional, quando cabível.

Devem, em vista disso, os agentes de tratamento buscar, de forma preventiva, a assessoria adequada para assegurar a devida conformidade com a LGPD, reduzindo, assim, significativamente os riscos de eventual questionamento sobre o tratamento de dados realizado.

 

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¹ Disponível em: <https://www.gov.br/anpd/pt-br/documentos-e-publicacoes/nota-tecnica-no-3-2023-cgf-anpd.pdf> Acesso em: 13/06/2023.

² Apelação Cível, Nº 70075449405, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em: 01-03-2018. Disponível em < https://www.tjrs.jus.br/buscas/jurisprudencia/exibe_html.php> Acesso em: 19 jun. 2023.

 

*Artigo publicado originalmente no Conjur.

 

Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou a seguinte norma:

1.1.1 Decreto nº 11.569, de 19 de junho de 2023, que institui o Grupo de Trabalho de Revisão do Simples Nacional. Ao grupo compete desenvolver objetivos para o Simples Nacional, além da elaboração de indicadores, metas e linhas de base que permitam mensuração do alcance dos objetivos.

 

2. PODER JUDICÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 23/06, o Plenário virtual do STF retomou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 RE 640452: TEMA 487 – Discute o caráter confiscatório da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória.

O relator, Min. Roberto Barroso, em assentada anterior, acolheu o pedido de desistência do contribuinte, contudo manteve a análise da Repercussão Geral. Segundo o relator, a multa por descumprimento de uma obrigação acessória não pode exceder o limite quantitativo fixado para a multa por descumprimento de uma obrigação principal. Afirmou ainda que a multa isolada não pode exceder o limite de 20% (vinte por cento) do valor do tributo respectivo. Por fim, frisou que esse entendimento vale para a hipótese em que exista uma obrigação principal subjacente. Sendo assim, julgou procedente o Recurso Extraordinário para declarar a inconstitucionalidade de do art. 78, III, i, da Lei nº 688/1996, do Estado de Rondônia, uma vez que a multa isolada não pode exceder a 20% (vinte por cento) do tributo devido.

O processo retornou com o voto vista do Min. Dias Toffoli, que abriu a divergência. O Ministro afirmou que, em que pese concordar que deve haver uma limitação na multa, o teto proposto pelo relator é inadequado. Inicialmente, registrou que as multas impostas às infrações aos deveres formais dos contribuintes, responsáveis ou substitutos tributários são, fundamentalmente, punitivas.

Ademais, ressaltou que o Tema nº 872, utilizado pelo Min. Roberto Barroso como fundamento, que declarou a constitucionalidade da multa prevista no art. 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/02 – multa de 2% ao mês ou fração, limitada a 20%, decorrente de atraso ou não entrega da DCTF e incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados em tal declaração, ainda que integralmente pago – não conduz, necessariamente, ao entendimento de que é sempre inconstitucional qualquer outra multa decorrente de descumprimento de dever instrumental aplicada em patamar superior a esse.

Isto posto, afirmou que o patamar de 20% do montante do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, como teto para as multas decorrentes de descumprimento de dever instrumental é insuficiente para reprimir ou prevenir determinadas condutas ou, ainda, induzir certos contribuintes infratores a agirem em conformidade com a lei. Segundo o Ministro há que se elevar esse parâmetro, uma vez que essa multa precisa ter caráter punitivo e evitar diversas condutas.

Após esses comentários, o Ministro, em juízo de ponderação, propôs em sua tese alguns limites quantitativos máximos a serem observados pelo legislador ordinário e pelos aplicadores da lei, com vistas a conferir um mínimo de uniformidade sistêmica, até que lei complementar de normas gerais disponha sobre a matéria. Para isso, se pautou nos seguintes aspectos:

i) aplicação do princípio da consunção;

ii) estabelecimento de teto, na hipótese de haver tributo ou crédito indevido vinculado e na hipótese excepcional de, não havendo nem tributo nem crédito indevido vinculado, haver importância relacionada com a penalidade (valor da operação, prestação, receita bruta).

Teses proposta pelo Min. Dias Toffoli:

1. “Havendo tributo ou crédito, a multa decorrente do descumprimento de dever instrumental estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes”.

2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes. Nessa hipótese, a multa aplicada isoladamente fica limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente.

3. “Na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e ne bis in idem”.

Modulação proposta pelo Min. Dias Toffoli: “…modulação dos efeitos da decisão para estabelecer que ela passe a produzir efeitos a partir da data da publicação da ata do julgamento do mérito. Ficam ressalvadas as ações judiciais pendentes de conclusão até a mesma data”.

Tese proposta pelo relator, Min. Roberto Barroso: “A multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco”.

Após o voto vista do Min. Dias Toffoli, pediu vista dos autos o Min. Gilmar Mendes.

2.1.2 ADI 5994 – Discute a constitucionalidade do acordo individual escrito de estabelecer horário de trabalho de 12h seguidas por 36h ininterruptas de descanso.

O relator, Min. Marco Aurélio, em assentada anterior, votou pela procedência da ADI, para declarar a inconstitucionalidade do termo “acordo individual escrito” no art. 59-A da CLT, por entender que a mitigação da liberdade individual foi escolha do constituinte para preservar o trabalhador, ou seja, o legislador constitucional determinou a participação das entidades sindicais para que seja resguardado os direitos do trabalhador frente ao empregador.

O processo retornou com o voto vista do Min. Gilmar Mendes, que abriu a divergência. O Ministro afirmou que o cerne da questão da ADI é saber se a jornada de trabalho excepcional de 12h por 36h pode ser estabelecida por acordo individual escrito, entre empregador e empregado, dispensando o acordo ou negociação coletiva. O Ministro apontou que, tanto no âmbito doutrinário, quanto no jurisprudencial, a jornada de 12h por 36h se tornou uma prática consolidada entre diferentes categorias de trabalhadores. A reforma trabalhista normatizou a referida jornada na CLT, passando a permitir sua adoção pelos trabalhadores via contrato individual, com base na liberdade do trabalhador.

Ademais, registrou que o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição não proíbe a jornada 12h por 36h, apenas estabelece que a jornada de 8 horas diárias ou 44 horas semanais poderá ser relativizada mediante compensação, conforme acordo ou negociação coletiva. Essa compensação, conforme doutrina e jurisprudência, pode se dar na forma da jornada 12h por 36h, em que as 4 horas a mais de jornada de trabalho são compensadas por 36 horas seguidas de descanso. Essa não é a única forma de compensação de jornada possível, mas uma das possíveis. Conclui o Ministro, citando doutrina, que apesar de prejudicial à saúde do trabalhador, a pactuação individual desse regime insere-se no âmbito de conformação do legislador, não importando em violação à Constituição. Isto posto, votou pela improcedência da ação.

Aguarda-se o voto dos demais Ministros.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) e o Plenário do Senado Federal aprovaram a indicação do advogado Cristiano Zanin Martins para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) e poderá atuar na corte até 2050, quando pelo critério de idade completará 75 anos. A presidente, do STF, Min. Rosa Weber agendou a posse do novo Ministro para o dia 03/08.

 

 

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