Na última quinta-feira (13/05/2021), o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema nº 69), que trata da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, nos seguintes termos: (i) “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”; e (ii) “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.
Finalmente, o Supremo Tribunal Federal resolveu a controvérsia criada pela União após o julgamento de 15/03/2017, esclarecendo que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da CFINS é o destacado em nota fiscal.
As limitações criadas pela Receita Federal do Brasil (Solução de Consulta Cosit 13/18 e Instrução Normativa 1.911/19) não podem mais prosperar. Mesmo que as decisões dos contribuintes já transitadas em julgado não tenham expressamente reconhecido que a parcela a ser excluída é o ICMS destacado em notas fiscais, não pode mais a Receita Federal glosar os créditos dos contribuintes, dado que o próprio Supremo Tribunal esclareceu que a sua decisão (precedente vinculante) tratou de determinar a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Quanto à modulação de efeitos, todos os contribuintes que ajuizaram medidas judiciais até 15/03/2017 (data da conclusão do julgamento do RE 574.706 pelo STF) asseguraram a plenitude do direito à compensação/repetição dos valores indevidamente recolhidos, respeitado, tão somente, o prazo prescricional das ações. Vale dizer: a repetição de indébito alcança o período anterior a 15/03/2017.
Contribuintes que ajuizaram ações após 15/03/2017 (ou seja, a partir de 16/03/2017), possuem o direito à compensação/repetição a partir de 15/03/2017 – saldo de pouco mais de quatro anos de recolhimentos indevidos.
Quem ainda não ajuizou ação para questionar a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS tem uma grande oportunidade nesse momento: mesmo com a modulação, o contribuinte pode recuperar mais de quatro anos em recolhimentos indevidos.
É bom lembrar que a decisão do Supremo Tribunal Federal não tem eficácia automática para todos os contribuintes e ainda não foram expedidos atos pela PGFN/RFB que autorizem a recuperação administrativa, mostrando-se mais conservador o ajuizamento de medidas judiciais individuais para assegurar esse direito.
Além disso, sendo o direito assegurado em medida judicial transitada em julgado, o contribuinte poderá habilitar o crédito perante a Receita Federal do Brasil e realizar compensações sem a necessidade de retificação de obrigações acessórias.
Logo, o julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69) abre uma excelente janela de oportunidade, mesmo para quem ainda não discute judicialmente o tema. É hora de os contribuintes aproveitarem-na para buscar um ativo nesse momento de crise econômica.
