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Em março de 2017, o famigerado Recurso Extraordinário 574.706 foi julgado, pela nossa Corte Suprema, de forma favorável ao contribuinte, no sentido de ser juridicamente possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

De lá para cá, muito tem ocorrido em relação a este tema: a apresentação de Embargos de Declaração pela União em outubro de 2017, a emissão de Soluções de Consulta (SCI 13/18 e SC COSIT 177/19) e Instrução Normativa (1.911/19) pela Receita Federal e a emissão de um parecer pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em junho de 2019 solicitando a modulação dos efeitos da decisão a partir do julgamento dos Embargos – sem, contudo, que tenha havido o tão aguardado desfecho deste caso, o que infelizmente apenas aumenta a sensação de insegurança jurídica que tanto afugenta investimentos e retarda a retomada do crescimento da economia de nosso país.

Não obstante, fato é que o atual presidente do Supremo Tribunal Federal liberou os Embargos de Declaração em questão para inclusão na pauta do plenário de 5 de dezembro de 2019, o que, apesar de não ser uma garantia de julgamento, enche de esperanças os meios empresarial e jurídico que tanto anseiam pelo desfecho do caso.

Neste julgamento, esperamos que várias questões objeto de embates entre fisco e contribuintes sejam definitivamente sanadas, tais como: (i) a questão do valor do ICMS a ser excluído (o destacado, conforme o voto da Ministra Carmen Lúcia e o defendido pelos contribuintes, ou o pago, tal qual sustentado pela Receita Federal); (ii) o impacto da decisão sobre os créditos das contribuições apropriados nas aquisições (definição legal dos créditos como o “valor da aquisição” versus a posição da RFB na IN 1.911/19, deixando de prever expressamente a inclusão do ICMS na base dos créditos); e (iii) a questão da modulação dos efeitos da decisão (efeitos retroativos para todos os contribuintes – respeitado o prazo prescricional de cinco anos, apenas para os que ingressaram com ações judiciais ou efeitos apenas futuros, em detrimento dos direitos eventualmente já adquiridos e da coisa julgada).

Não bastassem estas questões, que esperamos ansiosamente sejam dirimidas por ocasião do julgamento dos Embargos, outras de não menos complexidade se impõem, como, por exemplo, (i) o momento de tributação dos créditos de pagamentos a maior decorrentes das ações judiciais sobre este tema pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (se quando do momento da contabilização ou à medida das compensações); (ii) os documentos suporte em que deve se basear a quantificação dos créditos (balancetes versus Escriturações Fiscais Digitais); bem como (iii) os registros da EFD-Contribuições em que deve ser lançada a exclusão do ICMS para períodos posteriores ao trânsito em julgado da ação (Registro C170, C181/185 ou M210/610).

Além disso, outros cuidados devem ser tomados pelos contribuintes, tais como a correta apuração dos valores pagos a maior (alíquotas aplicáveis de PIS/COFINS à época, possíveis estornos de débitos de ICMS, possíveis parcelamentos, possíveis duplicidades, aumento de saldo credor, etc.), a habilitação do crédito (conforme formulário específico da Receita Federal), a atualização do crédito (competência por competência), a entrega das declarações de compensação (PER/DCOMP) e a guarda de documentos (para o caso de questionamentos das compensações pelas autoridades fiscais nos cinco anos seguintes).

Estes são apenas alguns desafios a serem enfrentados pelos contribuintes que buscaram, pela via judicial, os seus direitos relacionados à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, direitos estes já confirmados e chancelados por nossa Corte Suprema.

O que podemos esperar é que tais desafios, por um lado, não sirvam como inibidores dos contribuintes na busca por seus direitos, mas que, por outro lado, prestem-se a demonstrar aos cidadãos, às empresas, à sociedade em geral e aos Poderes da República, em especial ao Legislativo, que já está mais do que na hora de reformarmos e simplificarmos o nosso sistema tributário de modo a reduzir os contenciosos, conferir segurança jurídica às relações negociais e auxiliar no crescimento do investimento e do emprego, essencial à retomada econômica de que tanto precisamos.

*Artigo originalmente postado no Jornal O Estado de S. Paulo