Mês: maio 2023

Carf derruba débito de CSLL de dedução integral da amortização de ágio

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As disposições legais vigentes anteriormente à Lei nº 12.973/14, que disciplinavam a dedutibilidade do ágio derivado da aquisição de participações societárias, eram silentes no tocante ao momento em que tal dedução era permita para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Isto é, se logo após a aquisição da participação societária ou somente após o evento de incorporação, como expressamente aplicável em relação ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ).

Na primeira hipótese, defendida por muitos contribuintes, a dedução era alcançada com base na amortização contábil do valor do ágio, o que era possível anteriormente à aderência do Brasil ao padrão do IFRS e durante o período de vigência do Regime Tributário de Transição (RTT).

Contudo, a Fazenda Pública se manteve contrária à essa prática, adotando uma interpretação mais restrititiva no sentido de somente admitir a dedução do ágio na da base da CSLL sob as mesmas condições permitidas para efeito do lucro real, qual seja, após o evento de incorporação, o que redundou em diversas autuações fiscais que levaram a discussão ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Em recente  decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), que não conheceu do Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional nos autos do processo administrativo fiscal nº 16682.720889/2011-14, tornou-se definitivo o acórdão do Carf que determinou o cancelamento de lançamento fiscal que exigia diferenças de CSLL dos períodos de 2007 e 2008, em razão da suposta indedutibilidade da despesa de amortização de ágio da base de cálculo da referida contribuição.

O débito cancelado teve origem no entendimento da Fazenda federal no sentido de que a despesa com a amortização do ágio teria natureza de “provisão”, cabendo sua adição à base de cálculo da CSLL, a despeito da ausência de previsão legal para tanto à época dos fatos geradores (2007 e 2008). A amortização tratada nos autos havia sido reconhecida em período anterior à adoção do IFRS.

Tal racional se fundou tanto na aplicação da regra prevista no artigo 13, I, da Lei nº 9.249/95, o qual veda a dedução de qualquer provisão nas bases do IRPJ e da CSLL, como também no disposto no art. 57, da Lei nº 8.981/95, tomado como fundamento para extender as restrições impostas às deduções da base de cálculo do IRPJ (lucro real), dispostas no Regulamento do Imposto de Renda e no Decreto-Lei nº 1.598/77, também à base de cálculo da CSLL (lucro líquido), por analogia.

Quanto ao argumento de que a despesa de amortização do ágio teria natureza de provisão, este foi afastado em 1ª instância pelo contribuinte, ao demonstrar que o que caracteriza uma provisão é a incerteza em relação à ocorrência de um evento, não sendo aplicável em relação às amortizações do ágio.

Isso porque, nos moldes da Instrução CVM n° 247, de 1996 (e suas alterações posteriores), vigente no período tratado nos autos, a amortização do ágio, então cabível, constituía despesa efetivamente incorrida, o que é determinado pela fluência temporal.  Significa dizer que, se o período esperado para a realização de resultados fosse de dez anos, por exemplo, a cada ano haveria a realização de 10% do ágio, via amortização, sendo os seus efeitos patrimoniais definitivos, seja quantitativa ou qualitativamente, afastando a natureza de provisão imputada de forma equivocada pela Fazenda federal.

Já quanto ao segundo argumento utilizado pela fiscalização, qual seja, de que tais despesas não seriam dedutíveis, em razão da suposta aplicação extensiva à CSLL, do disposto nos arts. 391 do RIR/99 e 25 do Decreto-Lei nº 1.598/77, o mesmo foi afastado em 2ª instância administrativa, na medida em que restou demonstrado pelo contribuinte que, diversamente do Imposto de Renda, inexistia restrição legal à dedutibilidade das amortizações do ágio anteriormente ao evento da incorporação, situação modificada somente após a vigência da Medida Provisória nº 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014.

Apenas a partir da vigência das regras atuais, a dedutibilidade do ágio passou a ter disciplina jurídica única para ambas as exações fiscais, IRPJ e CSLL (artigos 2º e 50 da referida lei), sendo certo que, à época dos fatos geradores considerados pela fiscalização no caso específico analisado pelo Carf (2007 e 2008), não havia previsão para tanto.

Isso porque, em que pese o art. 57, da Lei nº 8.981/1995 determine que as normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ serão aplicáveis à CSLL, ressalva expressamente que, em relação à base de cálculo e à alíquota, deve ser observada a legislação específica da CSLL.

E justamente em respeito à legalidade e com base na ressalva imposta pelo artigo 57, da Lei nº 8.981/1995, o Carf cancelou o crédito tributário constituído e discutido nos autos do processo nº 16682.720889/2011-14, entendendo que “Para a amortização contábil dos ágios (qualquer que seja o seu fundamento), o legislador não fez uma previsão expressa determinando a sua adição à base de cálculo da CSLL (apesar de tê-la feito com relação ao lucro real)”.

Assim, através da decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que deixou de admitir o Recurso Especial fazendário, o entendimento do Carf, no caso específico, se tornou definitivo, fazendo justiça fiscal em mais um caso de clara violação aos conceitos contábeis e princípios que regem o sistema tributário pátrio, e dando aos contribuintes a esperança de julgamentos mais técnicos e acertados.

 

* Artigo publicado originalmente no Conjur.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER JUDICIÁRIO

1.1 Nesta quarta-feira, dia 10/05, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

1.1.1 REsp 1767631 e REsp 1772470: Tema 1008 – STJ entende que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurado na sistemática do lucro presumido.

Em sessão anterior, a Min. Regina Helena havia votado para dar provimento aos recursos especiais da contribuinte, propondo a fixação da seguinte tese: “O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido”. Na sessão de quarta-feira, o tema retornou para julgamento após pedido de vista do Min. Gurgel de Faria.

Em seu voto, o Ministro destacou que o regime de tributação do IRPJ e da CSLL pela sistemática do lucro presumido é uma opção dos contribuintes. No lucro real, o ICMS é dedutível como despesa, já no lucro presumido, a base de cálculo é apurada com percentual variável dependendo da atividade desenvolvida pela pessoa jurídica, sendo que a receita bruta é somente um parâmetro na sistemática de tributação. Para ele, é impossível permitir a combinação de dois regimes de modo a favorecer o contribuinte e reduzir a base de cálculo dos tributos.

O Ministro também diferenciou a tese fixada no julgamento do Tema 69 pelo STF, entende que essa tese só deve ser aplicada quando envolver o PIS e a COFINS, e destacou que o próprio STF entendeu não se aplicar a outros tributos, quando julgou o Tema 1048, firmando tese pela inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. Assim, não se pode utilizar a ratio decidendi do Tema 69 em “teses filhotes” relacionadas a tributos que possuem norma jurídica própria. Ou seja, o STF não excluiu de forma definitiva o ICMS do conceito constitucional de receita para todos os fins tributários.

Por fim, propôs a seguinte tese: “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurado na sistemática do lucro presumido”.  No caso concreto, o Ministro negou provimento aos recursos das contribuintes.

A divergência inaugurada pelo Min. Gurgel de Faria foi acompanhada pelo Min. Herman Benjamin, Min. Mauro Campbell, Min. Assusete Magalhães e Min. Benedito Gonçalves. Não participaram do julgamento os ministros Humberto Martins e Paulo Sérgio Domingues.

Resultado: A Seção, por maioria, negou provimento ao recurso especial da contribuinte, vencida a Min. Regina Helena Costa. Não votaram o Min. Humberto Martins e Min. Paulo Sérgio Domingues.

Tese fixada: “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurado na sistemática do lucro presumido”.

1.1.2 REsp 1925235, REsp 1930309 e REsp 1935653: Tema 1133 – STJ decide que o termo inicial dos juros de mora é a partir da notificação da autoridade coatora no mandado de segurança em que se lastreia essas ações de cobrança.

A relatora, Min. Assusete Magalhães, destacou que o TJSP entendeu que os juros de mora deveriam incidir a partir da citação na ação de cobrança individual, contudo, a Ministra apontou que esse posicionamento diverge do entendimento uníssono da Corte.

Segundo a Ministra, extrai-se dos art. 405 do Código Civil e art. 240 do CPC que a notificação da autoridade coatora em Mandado de Segurança cientifica formalmente o poder público do não cumprimento da obrigação. Sendo assim, é irrelevante para fins de constituição em mora do ente público a via processual eleita pelo titular do direito para pleitear a consecução da obrigação.

Isto é, o termo inicial dos juros de mora nas ações de cobrança de parcelas pretéritas a impetração do Mandado de Segurança é a data da notificação da autoridade coatora no Mandado, pois este seria o momento que ocorre a interrupção do prazo prescricional e a constituição em mora do devedor, sem prejuízo da posterior liquidação do valor da prestação.

Resultado: A Seção, por unanimidade, deu provimento aos Recursos Especiais dos particulares respeitada a prescrição quinquenal nos termos do voto da relatora.

Tese fixada: “O termo inicial dos juros de mora, em ação de cobrança de valores pretéritos ao ajuizamento de anterior mandado de segurança que reconheceu o direito, é a data da notificação da autoridade coatora no mandado de segurança, quando o devedor é constituído em mora (art. 405 do Código Civil e art. 240 do CPC)”.

1.2 14 Desembargadores Federais tomaram posse no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). Com a posse deles, o TRF1 passará a ter 13 Turmas especializadas. A 4ª Seção, responsável pelos casos tributários, será composta pela 7ª Turma, 8ª Turma e 13ª Turma. Segundo informações da Coordenadoria da 4ª Seção, haverá algumas redistribuições de processos dos Desembargadores da 7ª Turma e 8ª Turma para os novos membros da 13ª Turma.

 

2. PODER LEGISLATIVO

2.1 O site da Senado Federal noticiou a aprovação pelo plenário da Medida Provisória (MP) 1.152/2022 na forma do Projeto de Lei de Conversão (PLV) 8/2023. A Medida altera a legislação do Imposto sobre a Renda das Pessoa Jurídicas – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL para dispor sobre as regras de preços de transferência em compromisso com as normas da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). A MP segue para sanção do Presidente da República.

 

Legal design: aliado ou inimigo?

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O uso em demasia desse recurso só demonstra que o advogado não tem a capacidade de repassar aquilo que ele realmente quer dizer.

Muito se fala sobre a utilização do legal design nas petições jurídicas. Ocorre que o expediente que deveria ser utilizado para facilitar o entendimento do receptor (geralmente são os magistrados e assessores), tem sido empregado em demasia e esse excesso tem, na realidade, atrapalhado o receptor no julgamento dos casos.

Mas o que é o legal design e qual o principal objetivo da aplicação dessa técnica? Por qual razão ele pode deixar de ser um aliado da advocacia e se tornar um inimigo?

O legal design é uma técnica utilizada por advogados e magistrados que visa tornar mais compreensível as petições e textos jurídicos, de modo a facilitar a interpretação pelo receptor. Basicamente, essa técnica aproveita de imagens, gráficos e alterações na formatação dos textos, visando chamar atenção para os principais pontos ou explicar algo que seria mais fácil de se elucidar com imagens ou com outros recursos.

Importante destacar que há uma diferença entre o legal design e o visual law. Ambos têm a mesma função, que é tornar o direito mais acessível e prático. Contudo, o visual law é apenas um ramo do legal design. O visual law pode ser traduzido1 como o uso de recursos visuais que proporcionem uma leitura melhor do documento. O legal design utiliza outros elementos que não compõem o visual law, de modo a transformar o texto em algo realmente funcional e não apenas esteticamente bonito ou chamativo. Isso significa que, no visual law, faremos o uso de imagens e cores, no legal design utilizaremos imagens, cores e tornaremos o texto objetivo.

Pois bem, quando surgiu a ideia do emprego desses artifícios no direito (principalmente com o advento dos processos eletrônicos), muitos advogados começaram a estudá-los e inclui-los em suas petições – os quais, cumpre destacar, já eram, em certa medida, utilizados em processos físicos, com a impressão de peças supercoloridas, com grifos e imagens chamativas – visando destacar algo que deveria ser analisado pelo leitor.

Contudo, o que temos visto é uma distorção do conceito do legal design, através da utilização excessiva desses instrumentos, que fazem com que o receptor demore ao ler um texto, tendo dificuldade de entender a exposição das razões suscitadas pelo emissor.

Ao escrever uma petição com legal design, será necessário ter em mente que o texto jurídico deve ser escrito para o leitor. Isso pode significar uma redução significativa do “juridiquês” com a adoção de termos mais simples, mas sem renunciar à escrita jurídica.

Além disso, é possível valer-se de imagens e gráficos para exemplificar textos ou chamar atenção do magistrado, mas sempre com parcimônia. Isso porque o exagero desses instrumentos vai, ao invés de ajudar, atrapalhar o julgador, que por sua vez poderá demandar mais tempo que o necessário para tentar entender o fundamento de determinada petição.

Não é difícil encontrar um magistrado que tenha reclamações ou exemplos de petições escritas por advogados que utilizaram com abuso o legal design. Esses exemplos são aqueles que não devem ser adotadas por advogados. O uso em demasia desses recursos só demonstra que o advogado não tem a capacidade de repassar aquilo que ele realmente quer dizer. Inclusive, há um pensamento que se encaixaria bem aqui: “Se você não consegue explicar algo de modo simples é porque não entendeu bem a coisa.”2

Um bom conselho para os juristas que utilizam ou desejam utilizar fundamentos de legal design, seria pensar na sua aplicação de forma moderada.

Evitar em demasia os negritos, sublinhados ou destaques de texto em cores chamativas é essencial. Afinal, se a petição inteira é importante, não é necessário destacá-la toda.

Outro excesso que deve ser evitado é o emprego de imagens ou ícones que muitas vezes são utilizados fora de contexto. Se for necessário aproveitar imagens, o ideal é colocar como anexo, de forma moderada, pois a consulta repetida a documentos anexados certamente cansará o leitor.

O importante é sempre buscar a objetividade, sem perder a oportunidade de se manifestar sobre todos os pontos, isso sim é eficaz, os magistrados agradecem, e nós advogados, também, já que assim, o magistrado conseguirá analisar com maior eficácia o seu acervo.

Temos de ter o legal design como aliado, mas com o cuidado necessário para que esse instrumento não se converta em nosso inimigo.

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1 Legal design [recurso eletrônico]: teoria e prática / Alexandre Zavaglia Coelho…[et al.]; coordenado por José Luiz de Moura Faleiros Júnior, Tales Calaza. – Indaiatuba, SP. Editora Foco, 2021. P. 671. ePUB.

2 A citação costuma ser atribuída a Albert Einstein, mas não há fontes que confirmem essa autoria.

 

* Artigo publicado originalmente no Migalhas.

Lei 14.553/2023: Prevê a inclusão de dados sobre raça em documentação trabalhista

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Em 24 de abril de 2023, foi sancionada a Lei 14.553/2023, originária do PL 6.557/2019, que determina a inclusão de campos destinados a identificar o segmento étnico e racial nos registros de trabalhadores, obrigação esta aplicável aos registros administrativos tanto no setor público quanto no privado.

A nova lei altera o Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288, de 2010) para determinar procedimentos e critérios à coleta de informações relativas ao segmento étnico e racial no mercado de trabalho. As informações deverão ser utilizadas na Política Nacional de Promoção da Igualdade Racial (PNPIR), instituída pelo referido Estatuto, com o objetivo de reduzir as desigualdades raciais no Brasil.

De acordo com o texto, as informações fornecidas serão usadas, também, para subsidiar políticas públicas, sendo que a cada 5 anos o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) fará um censo para identificar a participação de cada grupo étnico-racial empregado no setor público.

Pela norma sancionada, os empregadores deverão incluir nos registros administrativos assinados pelos empregados um campo específico para que eles possam se classificar segundo o segmento étnico e racial a que pertencem.

Este campo destinado a identificar o segmento mencionado deverá constar nos seguintes formulários: admissão e demissão no emprego; comunicação de acidente de trabalho (CAT); inscrição de segurados e dependentes no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS); pesquisas do IBGE; registro feito no Sistema Nacional de Emprego (SINE); e na Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) ou outro documento criado posteriormente com conteúdo e propósito semelhantes, como é o caso do E-Social.

Ressalta-se que essa obrigatoriedade não só impacta os aspectos trabalhistas dos registros administrativos, mas se sujeita também ao teor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Por sua vez, o artigo 5°, inciso II, desta norma estabelece que dados relacionados à origem étnica e racial levam a denominação de “dados pessoais sensíveis”, em decorrência do potencial discriminatório que possuem.

Fundamentalmente, os dados pessoais sensíveis poderão ser tratados dentro de hipóteses legais específicas que visam reforçar a segurança destas informações aos seus titulares. Dentre as hipóteses previstas, destacam-se, neste caso: o cumprimento de obrigação legal/regulatória, execução de políticas públicas e estudos por órgãos de pesquisa, vislumbradas pelo texto da lei recém sancionada.

Como resultado para o empregador, o tratamento dos dados étnicos e raciais deverá ocorrer de forma a atender a finalidade imposta pela Lei 14.553/2023, sendo vedada a utilização destas informações para quaisquer fins alheios não abrangidos pela LGPD. Por isso, é de responsabilidade das organizações a adoção de técnicas seguras de coleta, tratamento e armazenamento de dados sensíveis, devendo restringir o seu acesso aos agentes efetivamente envolvidos nos procedimentos necessários para dar cumprimento à legislação.

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou as seguintes normas:

1.1.1 Medida Provisória nº 1.171, de 30 de abril de 2023, que aumenta faixa de isenção no Imposto de Renda a partir de 2024 para quem recebe até R$ 2.112 por mês. Os rendimentos de pessoas físicas em aplicação financeira fora do Brasil deverão ser declarados incidindo 15% sobre os valores entre R$ 6.000,00 e R$ 15.000,00 anuais e acima disso, incide 22,5%. A incidência só vale a partir de 1º de janeiro de 2024.

1.1.2 Medida Provisória nº 1.172, de 1º de maio de 2023, que altera o salário mínimo para R$ 1.320,00 a partir da sua publicação.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 RE 835818: Tema 843 – Discute a possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal.

O processo tinha sido pautado em plenário virtual para referendo da Medida Cautelar concedida pelo relator, Min. André Mendonça, que suspendeu a eficácia da decisão proferida pelo STJ, quando do julgamento do Tema 1182.

Contudo, nesta quarta-feira, dia 04/05, o relator reconsiderou sua decisão, revogando a Media Cautelar e retirando o processo do plenário virtual. Por fim, de ofício, entendeu ser oportuno determinar a suspensão de tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”.

2.2 O Min. Dias Toffoli solicitou transferência para a Segunda Turma do STF. O pedido aguarda análise da Presidência, e somente será possível se nenhum integrante mais antigo da Corte não demonstrar interesse em ocupar a vaga.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação pelo plenário do Projeto de Lei (PL) 1.852/2023. O projeto altera o Estatuto da Advocacia para incluir como infração ético-disciplinar o assédio moral, o assédio sexual e a discriminação, no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil. O texto será enviado ao Senado para votação.

Sanções administrativas da ANPD: o que as empresas precisam saber

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Inicialmente serão adotados pelo órgão métodos de monitoramento extensivo e superficial para identificar potenciais infratores

Desde a publicação do Regulamento de Dosimetria e Aplicação de Sanções Administrativas¹, já foram instaurados pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) oito processos administrativos sancionatórios, sendo sete deles em face de agentes ligados à Administração Pública e um ao setor privado.

A divulgação destes processos demonstra que a ANPD está cumprindo com a obrigação de fiscalização, e acaba por gerar o questionamento e um inquietamento das empresas acerca do que esperar da autoridade.

Os representantes do órgão já se manifestaram em eventos públicos sobre sua atuação, esclarecendo que será responsiva e proporcional ao comportamento dos agentes regulados, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto.

É inegável que, desde sua elaboração, a LGPD pautou-se na regulação responsiva, uma espécie de alternativa ao modelo tradicional de fiscalização que possui viés predominantemente punitivista, demonstrando em suas disposições a preferência por uma atuação preventiva, educativa e direcionada ao alcance da conformidade regulatória.

Baseada na teoria responsiva da regulação criada por Ian Ayres e John Braithwaite², a regulação responsiva pode ser representada por uma pirâmide de enforcement ou de constrangimento. Trazendo esta teoria para atuação da ANPD, notar-se-á que ela possui em sua base a autorregulação (agentes que exercem espontaneamente a adequação com a legislação), em seguida, no meio pirâmide, a autorregulação compulsória (agentes que se adequam em razão da atuação discreta do regulador) e, no topo, agentes que demandam atuação pesada, resultando em aplicação de sanções expressivas.

Essa representação de pirâmide de constrangimento enaltece a conscientização e adequação espontânea dos agentes regulados, restringindo a atuação sancionatória do órgão regulador para casos pontuais de desrespeito e descaso à legislação e a sua atuação.

Nesse sentido, inicialmente serão adotados pela ANPD métodos de monitoramento extensivo e superficial, para identificação de potenciais infratores. Quando identificadas situações de desconformidade, sua atuação para combatê-las terá cunho orientativo, visando à adequação do infrator aos termos da LGPD, com indicação de medidas a serem adotadas, ou seja, reflexo do infrator posicionado no meio da pirâmide de constrangimento. Caso não respeitadas, com nítido descaso por parte do agente regulado, dar-se-á início ao processo repressivo, mediante instauração de processo administrativo sancionatório, com consequente elevação do infrator ao topo da pirâmide de constrangimento.

Todo esse processo pretende e tende resultar que os agentes expectadores da atuação da ANPD desejem estar posicionados na base da pirâmide, logo, invistam na adequação à LGPD, para justamente não receberem tratamento ostensivo direcionado aos agentes que estiverem no topo, como os alvos dos processos tornados públicos recentemente.

Apesar dos processos ainda estarem em fase de instrução, as entidades envolvidas já foram afetadas, indiscutivelmente, em virtude da publicidade promovida pela ANPD, impactando negativa e diretamente na imagem e reputação dos entes, além de alastrar um sentimento de insegurança para os titulares de dados que, de certa forma, com elas se relacionam.

Impacto acentuado no caso de empresas privadas, para as quais a publicização pode causar prejuízos irreparáveis à reputação, até mesmo consequências econômicas mais graves do que uma sanção pecuniária, considerando a comprovada e crescente preocupação dos cidadãos com o uso indevido de seus dados pessoais, além da conformidade com a LGPD ser, atualmente, uma usual condição para que sejam firmadas novas parcerias e negócios.

À vista disso, respondendo aos anseios dos empresários face ao início da atuação sancionatória da ANPD, a melhor maneira de afastar o risco de se tornar alvo da autoridade é buscar estar posicionado sempre na base da pirâmide de constrangimento.

O primeiro passo para trilhar esse caminho é a implementação de um programa de governança em proteção de dados , que deverá ser seguido de um trabalho contínuo de atualização e monitoramento, sempre amparado por profissionais especializados, inteirados e alinhados com o posicionamento da ANPD, especialmente nessa nova fase e forma de atuação do órgão.

O motivo desse ser o principal caminho a ser seguido, pauta-se no que a ANPD irá avaliar no momento de uma fiscalização, que se estende muito além da existência de uma infração, mas se de fato a empresa possui mecanismos efetivos de proteção de dados, além do interesse do agente em resolver o problema e o tempo despendido para se adequar.

A partir da implementação dos mecanismos basilares de um programa de governança em proteção de dados, o risco de sofrer a aplicação de uma sanção pela ANPD é exponencialmente reduzido, principalmente porque não necessariamente uma infração à LGPD resultará na aplicação de uma penalidade. Com a comprovação de que a empresa ou entidade possuía internamente uma cultura de proteção de dados e procedimentos capazes de minimizar a ocorrência ou a extensão dos danos, a condenação pode ser afastada ou, ao menos, a multa pode ser atenuada, em até 75%.

De forma prática, o investimento das empresas em um adequado programa de governança em proteção de dados traz, indiscutivelmente, reflexos positivos, de modo que a proatividade e o desejo espontâneo de buscar a conformidade com a LGPD coloca estas empresas na base da pirâmide de conformidade, que é o melhor cenário de relacionamento com a ANPD.

Ainda, o pior cenário que essas empresas podem enfrentar é a ocupação do meio da pirâmide, cabendo a elas corrigir eventuais comportamentos e/ou procedimentos. Por fim, o desfecho positivo é que elas nunca alcançarão o topo da pirâmide, no que diz respeito à atuação regulatória responsiva da ANPD, e consequentemente se esquivam da possibilidade de aplicação de sanções expressivas por meio de processos administrativos sancionatórios.

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¹ Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/anpd-publica-regulamento-de-dosimetria/Resolucaon4CDANPD24.02.2023.pdf

² AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John, Responsive regulation: Transcending the deregulation debate, New York: Oxford University Press, 1992.

 

* Artigo publicado originalmente no Jota.

STJ julga exclusão dos benefícios fiscais de ICMS (diversos do crédito presumido) na apuração do IRPJ e da CSLL

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Em 26/04/2023, a 1ª Seção do STJ julgou o Tema nº 1.182, na sistemática dos recursos repetitivos. Estava sob análise se os benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido (tais como a redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento e outros) podem ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL.

O tema foi afetado como recurso repetitivo porque havia divergência entre o entendimento da 1ª Turma e 2ª Turma do STJ sobre o assunto.

A 1ª Turma se posicionava no sentido de que o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR – no qual se entendeu que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos da apuração do IRPJ/CSLL, em razão da violação ao pacto federativo – deveria ser aplicado a todos os benefícios fiscais de ICMS, independentemente do cumprimento dos requisitos do art. 10 da LC nº 160/17 e art. 30 da Lei nº 12.973/14.

Já a 2ª Turma entendia que o mesmo precedente – ERESP 1.517.492/PR – não se aplicava aos outros benefícios fiscais de ICMS, já que esses não teriam a mesma natureza jurídica dos créditos presumidos. Contudo, admitia a exclusão dos outros benefícios fiscais da apuração do IRPJ e da CSLL, desde que cumpridos os requisitos do art. 10 da LC nº 160/17 e art. 30 da Lei nº 12.973/14.

Para o relator, Min. Benedito Gonçalves, o entendimento que deveria prevalecer era o da 2ª Turma do STJ. Assim, seguido pelo colegiado, a 1ª Seção do STJ entendeu que o contribuinte poderá excluir os benefícios fiscais de ICMS (diversos do crédito presumido) se houver o cumprimento dos seguintes requisitos:

1) Se o benefício fiscal de ICMS tiver sido concedido sem prévia aprovação do CONFAZ, o Estado concedente do benefício deve ter publicado ato normativo informando que instituiu tal benefício fiscal e ter depositado no CONFAZ os atos concessivos dos benefícios fiscais (art. 10 da LC 160/17);

2) O contribuinte deve constituir reserva de incentivos fiscais correspondente ao lucro gerado em razão do benefício fiscal e só pode utilizar tais recursos para (i) absorção de prejuízos; ou (ii) aumento de capital social (requisitos do §2º do art. 30 da Lei nº 12.973/14);

3) Não é necessário que os benefícios fiscais de ICMS tenham sido concedidos como estímulo à expansão ou implantação de empreendimentos econômicos. Contudo, se o lucro gerado em razão do aproveitamento do benefício fiscal for utilizado para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico (como a distribuição de lucros aos sócios/acionistas, por exemplo), a RFB pode autuar o contribuinte para cobrar o IRPJ e CSLL que deixaram de ser pagos em razão da exclusão de tais benefícios fiscais da apuração de tais tributos.

Vale lembrar que essa decisão foi tomada em sede de recursos repetitivos. Logo, ela deve ser observada por todos os Juízes, Tribunais e pelo CARF.

Contudo, os efeitos desta decisão estão suspensos em razão de medida cautelar proferida pelo STF no RE 835.818, concedida pelo Min. André Mendonça.

O Ministro da Suprema Corte entendeu que o julgamento do Tema 1.182 pela 1ª Seção do STJ, antes da deliberação final do mérito do Tema 843 pelo STF – no qual se decidirá se os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos da apuração do PIS e da COFINS –, pode ocasionar insegurança jurídica no sistema de precedentes obrigatórios, já que o resultado de ambos os julgamentos pode ser dissonante.

Por fim, registra-se que essa medida cautelar será avaliada pelo Plenário do STF, que analisará a questão na já designada sessão virtual que se inicia no dia 05/05/2023 e se encerra em 12/05/2023.

 

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MP 1.171/23 – Altera a tributação de rendimentos de pessoa física no exterior e amplia a faixa de isenção do IRPF

Posted on by Gabriela Barreiro

No último domingo, 30/04/2023, o Governo Federal publicou a Medida Provisória (MP) nº 1.171/2023, estabelecendo importantes alterações nas regras de apuração do Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF) residentes no Brasil em relação a rendimentos auferidos no exterior, como também na tabela progressiva mensal do imposto.

Novas regras de tributação dos rendimentos auferidos no exterior

Foram unificadas as regras de tributação aplicáveis aos rendimentos auferidos pelas pessoas físicas residentes no Brasil com aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior. A remuneração gerada por tais ativos, a partir de 01/01/2024, passará a ser tributada anualmente com base nas seguintes alíquotas:

• Até R$ 6 mil: 0%

• De R$ 6 mil a R$ 50 mil: 15%

• Acima de R$ 50 mil: 22,5%

A partir de 2024, portanto, apenas continuarão sujeitos às regras do carnê-leão e do ganho de capital os rendimentos decorrentes de outros ativos detidos no exterior (aluguéis de imóveis e ganhos na venda de imóveis, por exemplo).

Lucros apurados por offshores

Deverão passar a ser tributados no ano em que forem apurados, independentemente de qualquer deliberação acerca da sua distribuição, os lucros apurados a partir de 2024 por sociedades e demais entidades, personificadas ou não, incluindo fundos de investimento e fundações no exterior que estejam localizadas em país ou dependência com tributação favorecida ou que sejam beneficiárias de regime fiscal privilegiado ou que apurem renda ativa própria inferior a 80%.

Os lucros tributados por esta regra passarão a ser incluídos como custo de aquisição adicional do investimento na Declaração do IRPF e, quando efetivamente distribuídos, reduzirão o custo de aquisição do investimento, não sendo tributados novamente.

Poderão ser deduzidos do lucro da controlada os prejuízos apurados, pela própria controlada, desde que referentes a períodos posteriores à 2024 e anteriores à data da apuração dos lucros.

Também poderá ser deduzida do lucro da pessoa jurídica controlada no exterior a parcela correspondente aos lucros e dividendos de suas investidas que sejam pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil.

Até o limite do imposto devido no Brasil poderá ser deduzido o imposto sobre a renda pago no exterior pela controlada e suas investidas, incidente sobre o lucro computado na base de cálculo do IRPF.

Lucros apurados pelas demais controladas no exterior

Os lucros apurados a partir de 2024 pelas demais controladas no exterior serão tributados pelas novas alíquotas, mas apenas no ano em que forem efetivamente disponibilizados, sendo considerada disponibilização inclusive a realização de operações de crédito entre a controlada e a pessoa física.

Lucros apurados por controladas no exterior até 2023

Os lucros apurados até 2023 por controladas no exterior continuarão sendo tributados apenas quando efetivamente disponibilizados. No entanto, se disponibilizados a partir de 2024 (o que abrange inclusive operações de crédito), serão tributados pelas novas alíquotas previstas na MP.

Variação cambial do capital aplicado nas controladas no exterior

A variação cambial do principal aplicado nas controladas no exterior comporá os rendimentos percebidos pela pessoa física no momento da alienação, da baixa ou da liquidação do investimento, inclusive por meio de devolução de capital.

Consequentemente, foi revogado o art. 24, parágrafo 5º da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 que previa a não incidência do IRPF sobre a variação cambial embutida nos ganhos de capital decorrentes da alienação de bens, direitos ou aplicações financeiras realizadas com rendimentos originariamente auferidos em moeda estrangeira.

Diferentemente dos demais casos, para estas disposições específicas, a MP não estabeleceu regra expressa de vigência ou efeitos apenas para 2024, em desacordo ao princípio constitucional da anterioridade de exercício aplicável ao imposto de renda em caso de majoração de carga tributária. Portanto, eventual exigência desta regra pelo fisco já em 2023 poderá ser juridicamente questionada.

Rendimentos decorrentes de aplicações financeiras no exterior

A partir de 2024, os rendimentos de aplicações financeiras no exterior serão computados na Declaração do IRPF e submetidos à incidência do imposto no período de apuração em que forem efetivamente percebidos pela pessoa física residente no Brasil, no resgate, na amortização, na alienação, no vencimento ou na liquidação das aplicações financeiras.

Sobre o tema, vale mencionar que a MP foi bastante ampla no que se refere aos conceitos para definição e enquadramento desta regra de tributação, conceituando:

• aplicações financeiras: exemplificativamente, depósitos bancários, certificados de depósitos, cotas de fundos de investimento (salvo os tratados como entidades controladas no exterior), instrumentos financeiros, apólices de seguro, certificados de investimento ou operações de capitalização, depósitos em cartões de crédito, fundos de aposentadoria ou pensão, títulos de renda fixa e de renda variável, derivativos e participações societárias (salvo as tratadas como entidades controladas no exterior); e

• rendimentos: remuneração produzida pelas aplicações financeiras, incluindo, exemplificativamente, variação cambial da moeda estrangeira frente à moeda nacional, juros, prêmios, comissões, ágio, deságio, participações nos lucros, dividendos e ganhos em negociações no mercado secundário, incluindo ganhos na venda de ações das entidades não controladas em bolsa de valores no exterior.

Rendimentos decorrentes de trusts no exterior

Os bens e direitos objeto de trust no exterior serão considerados como permanecendo sob titularidade do instituidor após a instituição do trust, passando à titularidade do beneficiário no momento da distribuição pelo trust para o beneficiário ou do falecimento do instituidor, o que ocorrer primeiro.

Os rendimentos auferidos a partir de 2024 relativos aos ativos objeto do trust serão considerados auferidos pelo titular de tais ativos na respectiva data e submetidos à incidência do IRPF segundo as regras aplicáveis ao titular.

Da mesma forma, caso o trust detenha uma controlada no exterior, esta será considerada como detida diretamente pelo titular dos ativos objeto do trust.

A distribuição dos ativos objeto do trust ao beneficiário, a partir de 01/01/24, será considerada transmissão a título gratuito pelo instituidor para o beneficiário, consistindo em doação, se ocorrida durante a vida do instituidor, ou transmissão causa mortis, se decorrente do falecimento do instituidor.

Os ativos objeto do trust, independentemente da data da sua aquisição, deverão, a partir de 01/01/2024, em relação à data-base de 31/12/2023, ser declarados diretamente pelo titular na Declaração do IRPF, pelo custo de aquisição.

Caso o titular tenha informado anteriormente o trust na sua Declaração de IRPF, o trust deverá ser substituído pelos ativos subjacentes, alocando-se o custo de aquisição para cada um desses bens e direitos, considerando a proporção do valor de cada bem ou direito frente ao valor total do patrimônio objeto do trust.

Possibilidade de atualização do valor de ativos no exterior

A pessoa física residente no Brasil poderá optar por atualizar o valor dos bens e direitos no exterior informados na sua Declaração de IRPF para o valor de mercado em 31/12/2022 e tributar a diferença para o custo de aquisição até então informado, pelo IRPF, à alíquota definitiva de 10%.

Esta disposição aplica-se para:

• aplicações financeiras;

• bens imóveis em geral ou ativos que representem direitos sobre bens imóveis;

• bens móveis sujeitos a registro em geral, ainda que em alienação fiduciária; e

• participações em entidades controladas, inclusive trusts.

Não poderão ser objeto de atualização:

• bens ou direitos que não tiverem sido declarados na Declaração do IRPF relativa ao ano-calendário de 2022, entregue até o dia 31 de maio de 2023;

• bens ou direitos que tiverem sido alienados, baixados ou liquidados anteriormente à data da formalização da opção; e

• joias, pedras e metais preciosos, obras de arte, antiguidades de valor histórico ou arqueológico, animais de estimação ou esportivos e material genético de reprodução animal, sujeitos a registro em geral, ainda que em alienação fiduciária.

A opção pela atualização poderá ser exercida em conjunto ou separadamente para cada bem ou direito no exterior.

O imposto de 10% decorrente da referida atualização deverá ser pago até 30/11/2023.

Especificamente no caso de controladas no exterior, a pessoa física que tiver optado pela atualização para o ano-calendário 2022, também poderá optar, separadamente, por atualizar o valor de mercado para o ano-calendário 2023, com pagamento do IRPF pela alíquota definitiva de 10% até 31/05/2024.

Revogada a não incidência do IRPF nas liquidações de ativos adquiridos na qualidade de não residente

A MP revogou o inciso I do § 6º do art. 24 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que garantia a não incidência do IRPF sobre os ganhos auferidos no Brasil em decorrência da liquidação de ativos adquiridos no exterior na qualidade de não residente fiscal no Brasil (Lei Armínio).

Nova tabela mensal do IRPF

A partir do mês de maio de 2023, a tabela mensal do IRPF deve passar a ser apurada com base nas seguintes faixas:

• Até R$ 2.112,00: 0%

• De R$ 2.112,01 a R$ 2.826,65: 7,5%

• De R$ 2.826,66 a R$ 3.751,05: 15%

• De R$ 3.751,06 a R$ 4.664,68: 22,5%

• Acima de R$ 4.664,68: 27,5%

Por fim, a MP também criou a possibilidade de o contribuinte optar, em detrimento dos descontos previstos no art. 4º da Lei nº 9.250/1995, por um desconto simplificado mensal, correspondente a 25% do valor máximo da faixa com alíquota zero da tabela progressiva mensal, caso seja mais benéfico ao contribuinte, dispensadas a comprovação da despesa e a indicação de sua espécie. Na prática, tal desconto simplificado torna isento do IRPF os rendimentos mensais de até R$ 2.640,00 (que representa dois salários-mínimos segundo o montante determinado pela Medida Provisória nº 1.172/2023).

Vigência e efeitos da Medida Provisória

A MP entrou em vigor em 01/05/2023. No entanto, é importante observar que os seus termos deverão ser avaliados pelo Congresso Nacional no prazo máximo de 120 dias.

Se a Câmara ou o Senado rejeitar a MP ou perder a sua eficácia pelo decurso do prazo acima, a Constituição determina que a continuidade das relações jurídicas estabelecidas pela norma pode ser definida pelo Congresso, por meio de decreto legislativo.

Vale lembrar que, na hipótese de rejeição ou perda de eficácia, é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de MP que trate do mesmo tema.

 

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