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Governo de São Paulo altera benefícios fiscais de ICMS para o setor agropecuário

Posted on by Anni Varanda

Em 29/09/2021, foi publicado, no Diário Oficial do Estado de São Paulo, o Decreto nº 66.054/2021 que promoveu alterações nos benefícios fiscais do ICMS ao setor agropecuário em atenção aos ajustes trazidos pelo Convênio ICMS 26/2021, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2022.

Dentre as principais mudanças, é possível notar as seguintes:

i) A revogação das isenções do ICMS nas saídas internas de ácido nítrico, ácido sulfúrico, fosfato natural bruto e enxofre, bem como de amônia, ureia, sulfato de amônio, cloreto de potássio, adubos simples e compostos (incisos II e XIII, do artigo 41, do Anexo I, do RICMS/SP);

ii) A revogação da manutenção dos créditos de ICMS, dos insumos indicados na legislação, nas operações com ração animal preparada em estabelecimento rural ou industrial, na transferência a outro estabelecimento rural ou industrial do mesmo titular (item 3, do §1º, do artigo 41, do Anexo I, do RICMS/SP);

iii) A revogação da manutenção dos créditos proporcionais nas operações interestaduais com insumos agropecuários e rações (artigos 9º e 10º, do Anexo II, do RICMS/SP).

Por outro lado, foi instituído o artigo 77, no Anexo II do RICMS/SP, destinado exclusivamente a estabelecer reduções proporcionais nas bases de cálculo das operações com adubos e seus insumos para o ano de 2022, em linha com a previsão da Cláusula Terceira do Convênio ICMS 26/2021.

Vale lembrar que a Cláusula Quarta do Convênio ICMS 26/2021 prevê que, caso não se verifique um aumento na produção de fertilizantes para o mercado nacional na ordem de 35% até o prazo de 31/12/2025, voltarão a viger as alíquotas atuais, ou seja, as reduções de base em 60% ou 30%, dependendo do tipo de produto, a partir de 2026.

 

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Mais um capítulo com final feliz: novamente o PIS e a Cofins sobre o ICMS

Posted on by Anni Varanda

Depois do susto decorrente de um infeliz Parecer proferido pela RFB, que dava a impressão até de ser uma brincadeira de mal gosto da Receita Federal, a PGFN, no PARECER SEI Nº 14483/2021, veio trazer luz sobre a questão e dirimir o receio do empresariado que pairou por alguns dias. Poucos dias apenas, felizmente!

Estamos aqui tratando dos supostos reflexos apontados pela RFB, decorrentes do Julgamento do STF no Tema 69 de Repercussão geral, na apuração dos créditos de PIS e COFINS não cumulativos sobre o valor do ICMS nas aquisições. Sim, é isso mesmo: nas aquisições! É exatamente por isso que nos referimos, já no início, a uma percepção de que poderíamos estar apenas diante de uma brincadeira de mal gosto da RFB, pois tecnicamente o posicionamento da RFB não se sustenta nem minimamente.

A manifestação anterior da RFB se deu no Parecer SEI Nº 12943/2021, relativo à Consulta Cosit nº 10, de 1 de julho de 2021, apontando que se não é tributável o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não seria possível se fazer o creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos sobre o valor do ICMS nas aquisições.

Ao assim se manifestar, a RFB ignorou que (i) o julgamento do Tema 69 em nada afeta o sistema não cumulativo do PIS e da COFINS, pois isso não estava em discussão naquela ação judicial que foi destacada como leading case e (ii) enquanto a tributação do PIS e da COFINS incide sobre a receita, na qual não se inclui o ICMS, o crédito de PIS e COFINS está pautado no valor da aquisição, no qual indiscutivelmente se inclui o valor do ICMS.

Foi, mais uma vez, apenas uma infeliz tentativa de se esvaziar o resultado do julgamento do STF no RE 574.706/PR (Tema 69 de Repercussão Geral), o que trouxe mais insegurança sobre matéria que já deveria ter sido integralmente acolhida e aplicada pela RFB.

Neste Parecer aqui analisado, a PGFN se manifesta expressamente no sentido de que “não se vislumbra, com base apenas no conteúdo do acórdão, a possibilidade de se proceder ao recálculo de créditos de PIS/COFINS apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida no julgamento do Tema 69”. E complementa: “Tal medida exigiria inolvidável modificação dos diplomas legais ora discutidos”

Ou seja, para se afastar os créditos de PIS e de COFINS não cumulativos sobre o ICMS nas aquisições, é necessária expressa alteração da lei, haja vista que essa questão não está relacionada ao que foi decidido pelo STF no RE 574.706/PR.

Vencido este ponto, o que já será de grande alívio aos poucos contribuintes que foram surpreendidos com essa indevida investida da RFB, resta-nos lamentar uma infeliz omissão havida no PARECER SEI Nº 14483/2021 da PGFN: não há nele nenhuma menção às situações de contribuintes que propuseram suas ações posteriormente a 15/03/17, mas já tiveram o seu direito reconhecido em decisão judicial transitada em julgado, ou seja, naquelas situações onde já há coisa julgada formada em sentido diverso aos efeitos da modulação trazida no RE 574.706/PR.

Em meados de maio de 2021, chegamos a escrever aqui no Estadão um artigo intitulado “O fim da saga do PIS e Cofins sobre ICMS. Mas, será mesmo o fim?”. Lá já apontávamos para esse possível confronto que infelizmente não foi dirimido no recente Parecer.

O que nos conforta é a convicção de que, tal como nos demais capítulos da saga já percorridos, o final desta história será novamente feliz. E não podemos deixar de ter esperança de que a PFGN emita um novo Parecer, desta vez apontando expressamente a prevalência da coisa julgada nas situações aqui retratadas, de forma a elidir indesejados contenciosos tributários cujo resultado será, inevitavelmente, mais contingência para a União Federal em honorários de sucumbência decorrentes de uma briga judicial sem qualquer perspectiva de sucesso.

 

*Artigo publicado originalmente no Estadão.

Parecer PGFN 14.483/2021: crédito de PIS e COFINS sobre o valor do ICMS nas aquisições

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Visando esclarecer a matéria e afastar o receio trazido aos empresários pelo Parecer Nº 12943/2021 da RFB, foi proferido pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional o Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, no qual se esclarece, de maneira vinculante, pontos relacionados ao julgamento do RE 574.706 (Tema nº 69), dentre eles o direito ao crédito de PIS e de COFINS não cumulativos sobre o valor das aquisições, no qual se inclui o ICMS cobrado na etapa anterior.

Após reiterar que o STF firmou o entendimento de que o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014, e reforçar as regras de modulação já trazidas nos Embargos de Declaração proferidos no RE 574.706, o referido parecer trouxe como pontos bastante importantes:

  • Crédito na entrada: houve reconhecimento expresso de que o crédito não cumulativo apurado nas operações de entrada não foi e nem poderia ter sido impactado pela decisão do STF. Ou seja, fica mantido o direito a crédito de PIS e COFINS não cumulativo considerando o valor da aquisição, no qual se inclui o ICMS.

 

  • Valores em dívida ativa: Sobre os valores que já foram inscritos em dívida ativa e objeto de execução fiscal, houve a divisão da questão em três cenários:

Quando a execução fiscal tiver fatos geradores relativos a períodos anteriores a 15/03/2017, e a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não tiver sido objeto de prévia discussão nos Embargos à Execução, prevalecerá o valor inscrito em dívida ativa, sem excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições. Apesar de se tratar de uma questão controversa, foi esse o posicionamento da PGFN sobre essa situação específica.

Quando a execução fiscal tiver fatos geradores relativos a períodos anteriores a 15/03/2017, e a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS tiver sido objeto de prévia discussão nos Embargos à Execução, então deverá ser excluído o ICMS da base de cálculo das contribuições.

Quando a execução fiscal tiver fatos geradores relativos a períodos posteriores a 15/03/2017, o ICMS deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS reduzindo o valor devido na execução fiscal.

A vigência do entendimento se inicia a partir da publicação ocorrida na data de hoje (29/09/2021).

 

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O parecer Cosit 10 e seu conteúdo antijurídico

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Em resposta à consulta interna formulada pela Receita Federal do Brasil (RFB) à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), na forma do artigo 8º da Portaria RFB 1.936/2018, nesta terça-feira (24/8), foi veiculado o Parecer Cosit 10, datado de 1º de julho deste ano, que versa sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins. Apesar da grande repercussão do referido parecer, é preciso mencionar que se trata de entendimento sem efeitos vinculantes aos contribuintes.

Em sede da manifestação formulada, a RFB expressa seu entendimento quanto ao recente julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), a partir do qual extrai uma conclusão equivocada quanto aos impactos relativos à apuração dos respectivos créditos do regime não cumulativo.

Em que pese o RE 574.706 não tenha se debruçado sobre os créditos do PIS e da Cofins, mas apenas dos débitos, a RFB menciona o voto da ministra relatora Cármen Lucia que concluiu que o ICMS representa mera receita transitória das empresas, sendo destinado aos cofres públicos, portanto, não sujeitos à incidência das contribuições sociais. A partir disso, a RFB vincula essa acepção às Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, especificamente quanto ao §2º do artigo 3º, que versa sobre o afastamento do direito ao crédito na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições.

A RFB afirma, resumidamente, que deve ser efetuada a exclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal de aquisição quando da apuração dos respectivos créditos, tendo em vista que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integraria o preço/valor do produto. Além disso, também conforme seu entendimento, aduz que a não cumulatividade do PIS e da Cofins é obtida a partir do sistema de “base contra base”, logo, uma vez excluído o ICMS da base dos débitos, haveria que se excluir também da base dos créditos, apelando, ainda, para o princípio da razoabilidade.

Conforme mencionado, o entendimento da RFB baseia-se em uma série de premissas equivocadas, a começar pela própria interpretação desvirtuada da não cumulatividade do PIS e da Cofins, passando pela completa ausência de relação do julgamento do RE 574.706 com o tema dos créditos, e também pelo fato de que tal entendimento em nada contribui para a preservação do princípio de não cumulatividade no sistema “base contra base”.

Justamente pelo fato de adotar o sistema “base contra base”, sua sistemática permite que um contribuinte sujeito ao regime não cumulativo aproveite os créditos à razão de 9,25%, ainda que o seu fornecedor esteja vinculado ao regime cumulativo e tenha pagado apenas 3,65%, ou, ainda, quando sujeito ao regime do Simples Nacional. Bem diferente da não cumulatividade lastreada na mecânica “imposto contra imposto”, adotada, por exemplo, no ICMS, em que o imposto pago na etapa anterior é o exato valor do crédito a ser apropriado na etapa posterior da cadeia produtiva.

Corroborando com a exegese, a previsão dos §1º dos artigos 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002 autoriza a apropriação dos créditos a partir da aplicação das alíquotas sobre o valor dos itens mencionados no caput, sumariamente relativos aos bens adquiridos para revenda e bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda (incisos I e II).

Veja que o legislador não utilizou o termo “custo”, permitindo que o contribuinte prestigiasse a não cumulatividade do PIS e da Cofins a partir da aplicação dos percentuais sobre o “valor da aquisição”, o qual abarca todo e qualquer desencaixe financeiro despendido pelo adquirente para a obtenção do bem, assim abrangidos os tributos incidentes na operação de venda, inclusive os recuperáveis, como é o caso do ICMS.

Para fins de ratificar o entendimento acerca do conceito de “valor”, a RFB se norteava pela Instrução Normativa SRF 404/2004 que, em seu artigo 8º, previa expressamente que o ICMS integra o valor de aquisição de bens e serviços, de modo a ser considerado na base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins.

Contudo, com a publicação da Instrução Normativa RFB 1.911/2019, a RFB acabou por não reproduzir o mesmo dispositivo, dispondo apenas acerca da inclusão: 1) do seguro e frete pagos na aquisição quando suportados pelo comprador; e 2) do IPI quando não recuperável (este último em linha com a antiga IN 404/04).

Embora a alteração na IN pudesse indicar uma tentativa futura de sabotar o crédito sobre o ICMS, sob a ótica jurídica, essa alteração não produziu quaisquer efeitos práticos, já que, de fato, ela suprimiu algo que, de tão óbvio, nem precisaria estar expressamente mencionado, na medida em que o “valor de aquisição” certamente abrange tributos tal qual o ICMS em questão.

Ocorre que o STF não analisou o tema referente à base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins, tendo em vista que essa questão não foi trazida à baila da ação. À época, inclusive, a interpretação da RFB era assente acerca da inclusão do ICMS na composição do “valor de aquisição” para fins de cálculo dos créditos, o que evidencia que a mudança de entendimento veio como medida para suavizar os impactos econômicos do julgamento do Tema 69.

Assim, diante do fato de que o Parecer Cosit 10/2021 não é vinculante aos contribuintes, e muito embora possa dar a entender que se abriria uma nova etapa da discussão da exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de venda, na base do PIS e da Cofins, é muito importante que cada contribuinte faça criteriosa avaliação do caso, já que a antecipação de discussões no Judiciário, por exemplo, pode ter reflexos negativos, tais como antecipar uma situação que talvez não venha a ocorrer, inviabilizando, por conseguinte, toda a discussão dessa questão em esfera administrativa.

Reiteramos nosso entendimento no sentido de que o referido parecer revela entendimentos antijurídicos que, caso venham a ser enfrentados nos tribunais, não devem prevalecer, e destacamos, outrossim, pelo fato de que tal parecer não vincula a autoridade fazendária administrativa, a necessidade de extrema cautela e acompanhamento minucioso da eventual evolução (futuras publicações de soluções de consulta vinculantes, eventuais alterações na legislação infra legal) de mais essa tentativa de solapar um direito tão profundamente discutido, ao longo de tantos anos, pelos contribuintes que, de maneira diligente, recorreram de forma técnica ao Poder Judiciário.

 

*Artigo postado originalmente no ConJur.

Modulação do tema 69: inaplicabilidade à coisa julgada

Posted on by Anni Varanda

Recentemente, noticiou-se que a União Federal estaria utilizando a modulação de efeitos trazida no Tema 69 pelo STF para ajuizar ações rescisórias, com o objetivo de impedir a utilização de créditos tributários dos contribuintes que propuseram ações judiciais após 15 de março de 2017.

Nos casos noticiados, foram proferidas duas decisões em ações rescisórias[1] (uma ajuizada no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e outra no Tribunal Regional Federal da 5ª Região), nas quais se determinou a paralisação das compensações efetuadas pelos contribuintes.

Nas duas decisões liminares, totalmente inadequadas, a nosso ver, com a devida vênia, os relatores reputaram como “plausível” a alegação de que as decisões rescindendas estariam em desacordo com o prazo fixado pelo STF.

Ocorre que, em nosso entendimento, a probabilidade de prevalência dessas decisões liminares é bastante remota, até porque elas não apreciaram os fortes fundamentos pelo não cabimento e pela absoluta improcedência das ações rescisórias, especialmente o fato de que a modulação de efeitos não é causa apta a justificar o ajuizamento de ações rescisórias.

Ora, se nem mesmo uma decisão posterior do STF, proferida em sentido contrário a uma anterior já transitada em julgado, poderia tornar sem efeito a coisa julgada, com mais razão ainda não pode a modulação de efeitos de uma decisão do STF, que está em harmonia com a coisa julgada já formada anteriormente, torná-la sem efeito, como pretende a União Federal.

Com a regular tramitação das ações rescisórias, reafirmamos a nossa convicção de que os Tribunais Regionais Federais reconhecerão o não cabimento e/ou improcedência das ações.

Reforçamos que o tema aqui analisado não se aplica aos contribuintes que ajuizaram ações antes de 15/03/17, pois a modulação dos efeitos da decisão do STF não os atinge.

____

[1] Processo nº 5029969-88.2021.4.04.0000 (TRF4) e Processo nº 0808389-27.2021.4.05.0000 (TRF5).

 

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Minimercado em condomínios: nova realidade, mesmos entraves

Posted on by Anni Varanda

A importância da evolução das regras tributárias para o varejo e os minimercados em condomínios

Não é novidade que as empresas, especialmente aquelas relacionadas ao comércio de produtos, têm tentando cada vez mais se aproximar dos consumidores finais. Nesse sentido, grandes varejistas têm aberto centros de distribuições pelo país com o intuito de cumprir prazos de entrega muitas vezes inimagináveis.

As empresas especializadas em delivery também têm se esforçado para entregar produtos em tempo recorde e, para isso, criam pequenos estoques locais ou utilizam estabelecimentos próximos das regiões de entrega.

Dentre tais inovações que visam a proximidade com o consumidor final, estão os minimercados em condomínios. Por meio dessa estratégia, as empresas (muitas vezes start ups) negociam com os condomínios (de casas, empresas, apartamentos etc.) para a instalação de algumas gondolas em espaços até então não utilizados, para a disponibilização de produtos básicos de higiene, alimentos e até algumas bebidas ou refeições prontas. Inclusive, o referido modelo de negócio foi impulsionado pela pandemia mundial da COVID-19.

O consumidor, por sua vez, tem a facilidade de não precisar sair de casa para adquirir essas mercadorias, disponíveis 24h por dia 7 dias por semana, e pode realizar o check out (pagamento) por conta própria no ponto de venda disponibilizado também pelo operador do minimercado, com a utilização de cartões, QR Codes, PIX ou wallets.

Em alguns casos, esses minimercados até repassam uma parte da receita aos condomínios, como forma de incentivar a contratação.

As empresas que operam os minimercados, como dito, são normalmente start ups, com margens apertadas e pouco poder de barganha para negociar a aquisição dos produtos que serão vendidos nos condomínios (ainda que estejam em plena expansão). Assim, qualquer entrave, seja burocrático, financeiro ou tributário, por menor que seja, pode inviabilizar a operação que facilita a vida de todos.

Nesse sentido, é de senso comum que a legislação tributária não acompanha o desenvolvimento da sociedade e da tecnologia, muitas vezes dificultando ou mesmo inviabilizando a criação de novos negócios. É justamente isso que vem acontecendo com o caso dos minimercados em condomínios.

De acordo com o inciso II, do § 3º, do artigo 11, da Lei Complementar nº 87/96 (que dispõe sobre as regras gerais do ICMS), cada estabelecimento do mesmo titular é considerado autônomo.

Mais do que isso, o regulamento do ICMS do estado de São Paulo, Decreto nº 45.490/00 (e em grande parte, dos demais estados também possuem legislação nesse sentido), determina que o comerciante que pretenda realizar com habitualidade a circulação de mercadorias fica obrigado a se inscrever no cadastro de contribuintes paulista, de acordo com cada um dos estabelecimentos.

Com base nessas regras, cada minimercado nos condomínios precisaria ter uma inscrição estadual própria. Ora, como uma start up, do ponto de vista prático e operacional, poderia cadastrar e gerenciar tal inscrição para cada um dos minimercados instalados nos condomínios? Tal exigência gera gastos exorbitantes para o contribuinte, sem falar nas medidas de compliance envolvendo a entrega de obrigações acessórias, como a EFD-ICMS/IPI.

Mas é justamente isso que a Secretaria da Fazenda de São Paulo espera do contribuinte. Por meio das soluções de consulta nº 24015/2021, de 20 de julho de 2021 e 22596/2020, de 16 de dezembro de 2020, o fisco paulista manifestou entendimento no sentido de que os minimercados são autônomos entre si e devem ter inscrição estadual própria.

Além disso, o estado também afastou a possibilidade de aplicação das regras das Portarias CAT 38/02 e 92/20, que dispõem sobre as operações por meio de vending machines, que são aquelas máquinas em que o consumidor insere a cédula ou passa o cartão e pega o produto escolhido. Por meio dessas Portarias, os locais onde as empresas instalam tais máquinas ficam dispensados de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o que facilita muito a operação. Inclusive, vale mencionar que as referidas Portarias demoraram anos para serem publicadas em São Paulo e ainda existem estados que nem regulamentação sobre o tema têm.

Ainda, tais Portarias facilitam o fluxo de notas fiscais nesses casos, já que o contribuinte fica dispensado da entrega de documento fiscal no momento da operação de venda ao consumidor final, por meio das máquinas automáticas, desde que mantenha, em local visível, um meio de contato para que o consumidor, se assim desejar, possa solicitar o envio do respectivo documento fiscal relativo à operação realizada.

Qual seria a justificativa para que tais previsões não sejam estendidas aos mini mercados? A ideia é essencialmente a mesma, sendo que as vending machines já nem são tão populares. As únicas diferenças são que há mais opções de produtos e que estes são dispostos em gondolas.

O fisco repassa ao contribuinte uma obrigação que pode impossibilitar o negócio, obrigando-o a requerer muitas vezes um regime especial ao estado que pode ou não ser concedido e que também gera custos desnecessários para a empresa.

Se o contribuinte opera sem o regime especial, e sem observar o fluxo de notas fiscais esperado pelo fisco, ou se deixa de requerer inscrição estadual, estará sujeito a penalidades pesadíssimas. Mais ainda, no momento em que essas operações escalarem, inclusive com operações interestaduais, a falta de uma regulamentação pode gerar problemas ainda piores.

Tendo em vista o exposto, é nítido que ao invés de impedir ou de dificultar a criação de novos negócios, o fisco deveria incentivá-los, estimulando a economia e inclusive aumentando a sua arrecadação. Já existem mecanismos que viabilizam tais operações, como as Portarias mencionadas, de modo que o contribuinte não pode aguardar mais 20 anos para que as operações dos minimercados ocorram de maneira mais segura e orgânica.

 

*Artigo postado originalmente no JOTA.

Estados veem bomba fiscal em julgamento sobre ICMS

Posted on by Anni Varanda

Discussão no STF pode causar impacto bilionário a governos

Entrou na pauta do Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) uma discussão considerada pelos Estados como uma verdadeira bomba fiscal, com custo estimado em R$ 26,7 bilhões ao ano. O julgamento em curso é sobre a validade de alíquotas diferenciadas do ICMS cobrado sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Os porcentuais incidentes são questionados por grandes consumidores por serem cobrados em patamar superior ou semelhante às alíquotas de produtos supérfluos, como bebidas alcoólicas.

Por enquanto, dos onze ministros, três votaram já na sexta-feira, quando o tema entrou na pauta, pela alíquota de 17%, que é aplicada de forma geral pelos governos: o relator, ministro Marco Aurélio Mello, Dias Toffoli, que havia pedido vista no começo do ano, e Cármen Lúcia. Alexandre de Moraes votou a favor dos Estados em telecomunicações, mas contrário à cobrança sobre energia.

Com a abertura do Plenário Virtual e a clara tendência contrária a eles, os secretários estaduais ficaram assustados. Uma reunião ocorreu no fim de semana para discutir o que fazer e a hipótese de elevar alíquotas de outros produtos para compensar a perda entrou na mesa, além da possibilidade de uma emenda à Constituição para deixar claro que podem trabalhar com alíquotas diferenciadas.

O pânico diminuiu quando o ministro Gilmar Mendes pediu vista ao processo no sábado, mas em tese ele tem um mês para devolver a peça e o risco fiscal está colocado, por isso os governos locais estão se movimentando. Os Estados consideram que uma decisão contrária a eles – vista como provável – ainda em meio à pandemia e com o orçamento já em execução é bastante delicada para a saúde fiscal e demandará reação imediata e dolorosa para compensar a perda.

“Os governadores devem buscar ainda essa semana os ministros do Supremo para explicar isso. Esse assunto foi imensamente discutido [no fim de semana], a preocupação é imensa e, caso isso aconteça [decisão contrária], existe uma compensação em outras áreas, vai pesar bastante”, disse ao Valor o diretor institucional do Comitê de Secretários Estaduais de Fazenda (Comsefaz), André Horta.

O secretário de Fazenda de Alagoas, George Santoro, vê grande probabilidade de perda nessa ação e reforça que, se isso de fato ocorrer, compensações serão inescapáveis. “Se o STF decidir contrário, ou os Estados perdem uma arrecadação muito grande ou vão ter que mudar as alíquotas por lei e elevar a carga tributária. Isso só piora o problema”, disse ao Valor, afirmando que os segmentos em discussão representam mais da metade da arrecadação de Alagoas.

Para ele, a discussão só reforça a necessidade de se avançar na reforma tributária completa, em tramitação no Congresso. “Os Estados têm clareza de que não dá mais para deixar o ICMS do jeito que está, ele foi construído em outra época. Talvez hoje o maior problema de transações econômicas no Brasil é o ICMS”, salientou, criticando o fatiamento da reforma.

A secretária de Fazenda do Ceará, Fernanda Pacobahyba, reforça a necessidade de reforma tributária e diz que a situação imposta pelo julgamento é muito preocupante. “É uma bomba atômica [para os Estados]”, disse, destacando que o Judiciário tem tomado uma série de decisões que geram graves perdas de receitas a esses entes.

No caso do julgamento em curso, explica, a questão da seletividade do ICMS pode impor ainda uma perda para o fundo de combate à pobreza, pois a legislação atual permite uma alíquota adicional de 2% sobre produtos não essenciais para esse programa. “Se a energia passa a ser tratada como produto essencial, esse adicional também não poderá ser cobrado”, disse.

O caso concreto em julgamento nasceu de um pedido das Lojas Americanas contra a cobrança de ICMS em Santa Catarina sob a alíquota de 25%, em vez da alíquota de 17% usada para a maioria dos produtos no Estado. O impacto financeiro para SC é e uma perda de R$ 96,6 milhões por mês – queda de 32% – na arrecadação do ICMS sobre energia, segundo a Procuradoria Geral do Estado (PGE).

A PGE alega que o Judiciário não pode assumir competência constitucional atribuída ao legislador, que definiu a alíquota. Diz ainda não existir violação ao princípio da seletividade tributária, uma vez que o Estado fez o escalonamento de alíquotas de ICMS quanto às classes de consumidores de energia elétrica – pequenos produtores rurais e consumidores residenciais são tributados pela alíquota de 12%, e não 25% como em setores industriais e mercantis. Além disso, aponta que a Constituição diz que o ICMS pode ser seletivo em função da essencialidade, mas não é uma obrigatoriedade.

De acordo com Leandro Passos, sócio do Gaia Silva Gaede Advogados, que representa a Americanas, a Constituição permite que os Estados estabeleçam alíquotas variadas de acordo com a essencialidade do produto. Assim, se o produto for supérfluo, a tributação pode ser maior, o que não seria o caso de energia e telecomunicações.

O pedido é para as cobranças correntes e também para o que já foi pago, o que para os Estados é algo impensável. O advogado destaca que, entre os votos favoráveis, o ministro Dias Toffoli já indicou uma possível modulação, limitando a decisão para as cobranças a partir de 2022, para os Estados terem a possibilidade de se preparar e, para o passado, somente para quem já tiver entrado com ação.

De acordo com o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi, a cobrança diferenciada ofende o princípio constitucional da isonomia, já que as normas estaduais diferenciam os grandes consumidores das cooperativas, produtores rurais e pessoas físicas. “É um tratamento desigual entre contribuintes na mesma situação”, afirma.

 

POR FABIO GRANER E BEATRIZ OLIVON

FONTE: Valor Econômico – 16/06/2021 – Brasília

 

 

São Paulo dispensa recolhimento do ICMS sobre software

Posted on by Anni Varanda

Estado cobrava 5% de ICMS sobre aquisições por meio físico ou download

Em respostas a contribuintes, o Estado de São Paulo dispensou a tributação pelo ICMS sobre operações com software. As consultas tributárias, publicadas em maio, incorporam a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou a incidência do ISS sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador.

Até a decisão do STF, proferida em fevereiro, os Estados sustentavam que poderiam exigir ICMS sobre softwares de prateleira, ainda que fossem adaptáveis para um cliente. O Estado de São Paulo, por exemplo, cobrava 5% de ICMS sobre as operações.

Em uma das consultas, um comerciante de programas de antivírus não customizados perguntou se deveria emitir a nota fiscal eletrônica (NF-e) ou a nota fiscal de serviços eletrônica (NFS-e). A resposta do Fisco paulista foi de que não são tributadas pelo ICMS operações com programas antivírus para computador por meio de licenciamento ou da cessão de direito de uso, ainda que se trate de software padronizado.

“Assim, dúvidas relacionadas ao ISSQN e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao Fisco do município competente”, informou a Secretaria de Fazenda de São Paulo (Consulta Sefaz-SP nº 23.451, de 2021).

Os ministros do STF afastaram a diferenciação entre programas padronizados e personalizados (ADIs nº 1945 e 5659). Entenderam que sobre todas as operações com software deve incidir o ISS, de competência dos municípios. A regra vale para aquisições físicas ou eletrônicas, como por meio de download ou streaming.

Em outra consulta feita por uma empresa paulista, o contribuinte relatou que está adquirindo para revenda software comprado de fornecedor localizado no Estado do Rio Grande do Sul. Perguntou se deveria recolher o diferencial de alíquota ou a antecipação do ICMS pelo regime de substituição tributária. Na resposta, a Sefaz-SP informou que não há que se falar nesses recolhimentos dado que a incidência do ICMS sobre essas operações foi afastada pelo STF (Consulta nº 23.558, de 2021).

De acordo com o advogado Maurício Barros, sócio do escritório Gaia, Silva, Gaede Advogados, as respostas às consultas demonstram a incorporação pelo Estado de São Paulo do entendimento do STF sobre o assunto. A decisão da Corte foi tomada em controle concentrado de constitucionalidade e vale para todos os contribuintes a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, o que ocorreu no dia 2 de março.

Dessa forma, o tributarista afirma que o contribuinte não precisa formular consultas ao Fisco para deixar de recolher o ICMS daqui para frente. “A Fazenda acatou a decisão do STF e não vai tributar essas operações”, diz.

 

*Postado originalmente no Valor Econômico.

O fim da saga do PIS e Cofins sobre ICMS. Mas, será mesmo o fim?

Posted on by Anni Varanda

Na quinta-feira, dia 13/5/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, em sede de Embargos de Declaração, o julgamento da questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 de Repercussão Geral).

Tal como nos manifestamos enfaticamente em todas as oportunidades anteriores em que escrevemos a respeito, inclusive aqui neste honroso veículo do Estadão[1], o STF concluiu, como não poderia deixar de ser, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado na nota fiscal. Apesar de toda a confusão intencionalmente criada para tentar desvirtuar o assunto, ficou definitivamente claro o que nunca poderia ter sido dúvida: se é o ICMS destacado o que incide na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo esta cobrança considerada inconstitucional, então não há outra conclusão possível que não seja retirar este ICMS destacado da base de cálculo das contribuições.

Mas, o que veio de forma totalmente inesperada foi a modulação dos efeitos dessa decisão: o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, com efeitos para todos, apenas após 15/3/2017. Para o período anterior a 15/3/2017, apenas ficaram preservados os efeitos da inconstitucionalidade da exigência para aqueles que já tinham ações judiciais ou pedidos administrativos anteriores a essa data, buscando o respectivo reconhecimento dessa inconstitucionalidade.

O acórdão do STF que julgou os Embargos de Declaração ainda não foi publicado, mas espera-se que a Ministra Cármen Lúcia faça constar expressamente do acórdão, tal como nos alertou o Ministro Roberto Barroso, que a preservação dos efeitos da modulação também vale para quem entrou com a ação após 15/03/2017, mas já teve o seu trânsito em julgado confirmado pelo Poder Judiciário.

A importância dessa menção expressa não se deve a eventual receio dos contribuintes quanto à ausência de garantia para aqueles que já tiveram o seu trânsito em julgado assegurado, mesmo que em ações propostas posteriormente a 15 de março de 2017. A grande importância disso é evitar mais um contencioso absurdo e desnecessário, cujos resultados serão, novamente, totalmente contrários aos interesses da União Federal.

A segurança que temos para fazer essa afirmação, sem entrar no mérito das garantias processais e jurisprudenciais aplicáveis a uma situação semelhante, baseia-se apenas no mais óbvio e elementar raciocínio: se o STF modulou os efeitos de sua decisão preservando o direito daqueles que buscaram – reforça-se, buscaram – a proteção judicial até 15/03/2017, não se pode nem minimamente imaginar que na interpretação do STF essa guarida não se aplique igualmente – ou talvez até com mais razão ainda – a quem já teve a tutela jurisdicional integralmente concedida à parte litigante, tutela esta já definitivamente acobertada pela coisa julgada, cláusula pétrea constitucional.

Apenas para não deixar de apresentar argumentos processuais nesse breve artigo, é importante aqui registrar que qualquer tentativa de ação rescisória por parte da União, além de não encontrar nem de longe qualquer base processual, especialmente à luz das restritivas hipóteses previstas no art. 966 do CPC/15, colidiria de frente com a Súmula 343 do STF, cuja aplicação às questões constitucionais foi recentemente reconhecida pelo Tema 136, complementado, no que aqui nos importa, pelo Tema 733, ambos de Repercussão Geral.

Agora, apenas para finalizar, resta fazer a seguinte e última observação, tão-somente para já repelir qualquer eventual tentativa da RFB a respeito: caso a União, à revelia do que foi acima tratado e do mais comezinho senso de justiça, pretenda litigar contra os contribuintes que já obtiveram trânsito em julgado nas ações judiciais por eles propostas após 15/03/2017, o único caminho possível seria a propositura de ações rescisórias (Tema 733 de Repercussão Geral), assumindo com isso todos os riscos da sucumbência devida na provável improcedência da ação rescisória. Ou seja, temos esperança de que não seja nem mesmo imaginável por parte da RFB a glosa dos créditos da compensação de contribuintes nessa situação, pois os fiscais estariam, sem quaisquer poderes para isso, simplesmente negando cumprimento a uma decisão judicial já transitada em julgado.

Cientes de como a União lidou com esse tema ao longo desses últimos quatro anos, não seria de surpreender a possível constatação de que essa saga ainda não chegou ao fim. O que nos conforta é a convicção de que o final da saga será, como não pode deixar de ser, a preservação dos direitos dos contribuintes já tutelados pelo Poder Judiciário, com a definitiva formação da coisa julgada, cláusula pétrea constitucional.

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1 Desmitificando os mitos – Exclusão do ICMS no cálculo do PIS e COFINS, em 15/2/2020

Desmitificando mais um mito – a saga do PIS e da Cofins sobre o ICMS continua, em 19/1/2021

 

*Artigo postado originalmente no Estadão.

STF julga ICMS nas Bases das Contribuições PIS/COFINS – Prevalece o Destacado

Posted on by Anni Varanda

O Supremo Tribunal Federal acaba de finalizar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, onde se discutia a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Por meio dos referidos embargos, a Fazenda Nacional buscava, em síntese, reverter o entendimento favorável aos contribuintes, limitá-lo no tempo, de modo a emanar efeitos a partir do julgamento realizado hoje (13/05/2021), e reduzir a sua abrangência, restringindo o ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições àquele efetivamente pago aos Estados e não ao destacado nas notas fiscais.

A decisão tomada, por maioria de votos, pela Suprema Corte, foi no sentido de reconhecer que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

Quanto à modulação dos efeitos, também por maioria, o STF entendeu por bem limitar a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do referido Recurso Extraordinário, em 15/03/2017, ressalvando da modulação aqueles contribuintes que já tinham ações judiciais ou procedimentos administrativos questionando o tema anteriormente àquela sessão.

 

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