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Repetro-Sped ICMS/SP: Nova alíquota de 3,6%

Posted on by Anni Varanda

Começa a valer a partir de hoje, 15 de janeiro de 2021, no Estado de São Paulo, a majoração da carga tributária incidente nas operações de importação ou aquisição no mercado interno de bens e mercadorias permanentes, aplicados nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, sob o amparo do Repetro-Sped.

De acordo com a nova redação do art. 1º, do Decreto nº 63.208/18, que disciplina o Repetro-Sped no Estado de São Paulo, a redução da carga tributária para essas operações passa a ser 3,6%, sem direito à apropriação de créditos, ao invés da carga de 3%, prevista anteriormente, com base no Convênio ICMS nº 03/2018.

A alteração foi realizada pelo Decreto nº 65.255/20, que reduziu diversos benefícios, com base na Lei nº 17.293/20, que entre outras medidas voltadas ao ajuste fiscal e equilíbrio das contas públicas do Estado, autorizou o Poder Executivo a reduzir benefícios fiscais e financeiros-fiscais referentes ao ICMS, nos termos do Convênio ICMS nº 42/2016.

 

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ICMS no Repetro-Sped: alterações no convênio nº 03/2018

Posted on by Anni Varanda

No dia 11/12/2020, foi publicado o Convênio ICMS nº 137/2020 que promoveu ajustes pontuais no Convênio ICMS nº 03/2018, que disciplina o Repetro-Sped e Repetro-Industrialização no âmbito estadual.

As alterações não trouxeram inovação, mas apenas deixaram alguns pontos ainda mais claros, quais sejam:

  • Estabelecimento responsável pelo pagamento do ICMS: A redação anterior disciplinava que a empresa que adquirisse o produto final com suspensão do ICMS seria responsável pelo recolhimento do imposto quando desse “saída dos referidos bens para a sua utilização econômica”. Contudo, essa redação poderia gerar dúvidas/ controvérsias a respeito do conceito de “saída”, uma vez que, como se sabe, não é qualquer saída que configura fato gerador do ICMS, mas apenas as saídas que representem uma circulação jurídica do bem ou mercadoria (transferência de titularidade). Diante disso, as redações dos §§ 3º e 4º, da Cláusula Quarta, do Convênio ICMS nº  03/2018 foram ajustadas, para dispor que o imposto deverá ser recolhido quando se efetivar a utilização econômica do bem, e deverá ser recolhido pelo estabelecimento da empresa que incorporar o bem ou mercadoria ao seu ativo. Verifica-se, assim, que o momento do recolhimento passa a ser o da destinação econômica, e não da “saída” para destinação.
  • Definição de utilização econômica: Foi acrescido o § 4º, à Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 03/2018, para estabelecer que considera-se utilização econômica a “destinação econômica mediante a disponibilização ou emprego dos bens nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, realizada pelo estabelecimento que incorporar o bem ou mercadoria ao seu ativo” . Embora a Cláusula Quarta do Convênio ICMS nº 03/2018 relacionasse o conceito de “utilização econômica” ao previsto na legislação federal, a definição trazida pelo Convênio ICMS nº 137/20, na medida em que se alinha ao ajuste mencionado acima, facilita a fiscalização, pelos Estados, do adimplemento da obrigação de recolhimento do ICMS pelo estabelecimento responsável.
  • Descumprimento do requisito da destinação econômica: Foi acrescido o § 6º, à Cláusula Quarta, para estabelecer que no caso de ausência de destinação, em até 3 anos a contar da data da aquisição do bem, será exigível do adquirente, na condição de responsável, o recolhimento do ICMS suspenso na operação de venda pelo fornecedor, em analogia ao tratamento previsto em âmbito federal.

 

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Lei da Moda – Validação do creditamento de ICMS com base em 70% do preço ao consumidor final

Posted on by Anni Varanda

O mercado da Moda do Rio de Janeiro enfrenta, há algum tempo, o questionamento da estrutura de creditamento de ICMS por parte das Autoridades Fazendárias, no contexto do benefício fiscal instituído pela Lei RJ n. 6.331/2012, especificamente no tocante à aplicação do §13, do artigo 3º desta norma, a seguir transcrito:

Art. 2º O estabelecimento fabricante, de que trata o artigo 1º desta Lei e que por ela optar, deverá recolher o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual ou Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, equivalente a 2,5% (dois e meio por cento) sobre o valor contábil das operações de saídas realizadas no mês de referência, observadas as disposições seguintes.

§13 – Sem prejuízo do disposto no parágrafo 7º deste artigo, nas operações internas de transferências de mercadoria realizadas pelo estabelecimento fabricante, com destino a outros estabelecimentos comerciais da empresa, o destaque do imposto no documento fiscal, para fim de creditamento no estabelecimento destinatário, fica limitado ao valor correspondente à aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo em valor equivalente, por unidade, a até 70% do preço de referência praticado a consumidor final pelos estabelecimentos varejistas da empresa, localizados no Estado.

A questão da controvérsia de entendimentos sobre o referido dispositivo diz respeito ao cálculo do crédito de ICMS a ser aproveitado pelo estabelecimento de destino da mercadoria, após sua saída da unidade abril.

Os contribuintes sustentavam que a leitura do dispositivo determinava o destaque de um crédito calculado sobre uma base equivalente a 70% do preço de venda (das mercadorias beneficiadas pelo regime) ao consumidor final.

De outro lado, as Autoridades Fazendárias determinaram que, na verdade, o percentual de 70% seria apenas um limitador do crédito, sendo sua apuração calculada pela aplicação da alíquota interna do ICMS do estado sobre a base de cálculo contábil da saída da mercadoria do estabelecimento fabril, ou seja, do seu custo.

Essa interpretação mais restritiva do fisco estadual acabava por anular os efeitos econômicos do benefícios fiscal, além de trazer grande risco de autuação para diversos contribuintes que já vinham aplicando método diverso em suas operações fiscais.

Em fevereiro de 2020, a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro confirmou o seu entendimento por meio da edição do Parecer Normativo n°. 001, de 17 de fevereiro de  2020, concluindo que:

  1. Para determinação da base de cálculo da operação de saída em transferência na hipótese de contribuinte beneficiário da Lei n° 6.331/2012 aplica-se o disposto no inciso II do artigo 8° da Lei n° 2.657/96;
  1. O valor de ICMS a ser destacado no documento de saída relativo à transferência dever aquele previsto no artigo 4°, respeitada a limitação constante do § 13 do artigo 2°, ambos da Lei n° 6.331/2012;
  1. O valor de ICMS a ser apropriado como crédito pelo estabelecimento comercial destinatário da mercadoria é o valor do ICMS destacado constante do documento fiscal, considerando o disposto no artigo 33 da Lei n° 2.657/96; e
  2. O valor contábil será o valor registrado no documento fiscal, aplicando-se o conceito estabelecido no inciso II do artigo 8° da Lei n° 2.657/96.

Recentemente, o Governador (RJ) em exercício realizou consulta à Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro (PGE) a fim de confirmar qual seria o entendimento mais adequado sobre o tema, na ótica jurídica, considerando a grande importância do benefício para o Estado do Rio de Janeiro e a competitividade da indústria da moda, bem como na manutenção de empregos.

Em resposta, a PGE emitiu o Parecer LAMGS/PG-3 nº1/2020, no qual apresentou as razões pelas quais julgava correta a interpretação sustentada pelos contribuintes sobre qual seria a metodologia correta para o cálculo do crédito a ser destacado na ocasião da saída da mercadoria realizada pelo estabelecimento fabril, ou seja, calculado sobre uma base de cálculo equivalente a 70% do preço médio de venda ao consumidor final e não sobre o custo da mercadoria.

A situação gerou uma insegurança no sentido de que havia entendimentos divergentes dentro da mesma Administração Pública, ou seja, SEFAZ e PGE, sendo que os atos da Autoridade Fazendária são vinculados, ou seja, devem seguir estritamente as disposições normativas sobre determinado tema.

Como o parecer emitido pela PGE não tinha força vinculante, os contribuintes correriam risco caso não seguissem as determinações feitas pela SEFAZ, na medida em que poderiam continuar a ser autuados com base no entendimento restritivo e ao qual os atos administrativos estavam vinculados.

Ato contínuo, o Poder Executivo do Estado (RJ) editou o Decreto Nº 47.313 de 08 de outubro de 2020, pelo qual foi atribuída eficácia vinculante e normativa ao PARECER LAMGS/PG-3 N.º 01/2020, consoante proposição da Procuradoria-Geral do Estado, garantindo que sua orientação fosse observada, também, pela Autoridade Fazendária.

O cenário se apresentava mais seguro para os contribuintes, mas o conflito entre pareces normativos ainda permanecia vigente. Finalmente, em 11 de novembro de 2020 (publicado somente no Diário Oficial do dia 12/11) a própria SEFAZ revogou o parecer normativo conflituoso (nº. 1/2020), por meio da edição do Parecer SUT nº.2.

Agora, os contribuintes que possuem operações industriais amparadas pela Lei RJ n. 6.331/2012 têm segurança jurídica para realizar o cálculo do crédito de ICMS destacado na saída de mercadorias do estabelecimento fabril com base no valor equivalente a 70% do preço médio de venda ao consumidor final.

Resumo cronológico dos fatos:

  • 10/10/2012 – Lei RJ nº. 6.331 – CRIAÇÃO DO BENEFÍCIO
  • 17/02/2020 – Parecer Normativo SEFAZ RJ n°. 001 – RESTRITIVO
  • 01/09/2020 – Parecer PGE LAMGS/PG-3 nº1/2020 – NÃO RESTRITIVO (Publicado somente no D.O de 09/10/2020)
  • 08/10/2020 – Decreto Nº 47.313 – EFEITO VINCULANTE E NORMATIVO AO PARECER PGE LAMGS/PG-3 nº1/2020
  • 11/11/2020 – Parecer SUT nº.2 – CANCELAMENTO PN SEFAZ RJ nº.1/2020

 

 

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Exclusão do ICMS (bruto ou líquido) da base de cálculo do PIS e Cofins: uma indicação do STF

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Há mais de 3 anos contribuintes esperam por uma definição do Supremo Tribunal Federal sobre qual valor deve ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins: o ICMS destacado nas notas fiscais ou o ICMS recolhido mensalmente

Desde 15 de março de 2017, quando do início do julgamento do RE 574.706/PR, em repercussão geral, ainda não finalizado, porquanto embargado pela Fazenda Nacional, os contribuintes esperam por uma definição do nosso Pretório Excelso sobre qual o valor deve ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins: (I) o valor do ICMS destacado nas Notas Fiscais ou (II) o ICMS recolhido mensalmente, fruto da apuração do imposto estadual que leva em conta os valores de débitos, menos os créditos permitidos legalmente.

Naquela oportunidade, como é cediço, pelas mãos da relatora ministra Cármen Lúcia, restou assentado que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência de Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

São mais de 3 (três) anos de angústia por parte dos contribuintes causada pela incerteza e, em certa dose, à demora do STF em julgar os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, que – dentre outros argumentos – pugna para que seja esclarecido e acolhida a tese de que, mantido o mérito, que o ICMS recolhido (e não o destacado) seja aquele a ser extraído da base de cálculo do PIS/Cofins.

Como dito, exceto para aqueles contribuintes que tiveram decisão judicial transitada em julgado, com expressa e clara disposição no sentido de que o ICMS destacado é aquele que deve ser o vetor de redução da receita bruta para fins de determinação das exações PIS/Cofins, os demais ainda vivem na insegurança.

Alguns fatores contribuem para essa insegurança. Veja-se.

Primeiro, porque antecipando-se ao julgamento dos Embargos de Declaração no RE 57.706/PR, a Receita Federal do Brasil (RFB) se manifestou pela exclusão do ICMS mensal recolhido (e não o destacado) da base das contribuições sociais sobre o faturamento em 2018, quando a Coordenação Geral de Tributação (COSIT) expediu a Solução de Consulta (SC) interna 13/18.

Segundo, em mais uma contundente defesa desse entendimento, em 15 de outubro de 2019, a RFB publicou a instrução normativa (IN) 1.911/19. Na mesma esteira da SC Cosit 13/18, o artigo 27, parágrafo único, I, da IN 1911 reza que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é aquele correspondente ao ICMS mensal a recolher, inclusive estipulando critérios que os contribuintes deverão observar para fins dos cálculos e informação na EFD-Contribuições, a saber:

  • No caso de apuração e escrituração do PIS/Cofins em bases mensais segregadas, conforme o Código de Situação Tributária (CST), o montante mensal do ICMS a ser excluído também deve ser segregado;
  • A proporcionalização do valor do ICMS a ser excluído será determinada com base na relação percentual entre a receita bruta indicada em cada um dos tratamentos tributários (CST) e a receita bruta total auferida no mês;
  • Na determinação do valor do ICMS a recolher, o contribuinte deve preferencialmente considerar o montante escriturado na EFD-ICMS/IPI;
  • Alternativamente, o contribuinte poderá comprovar os valores do ICMS a recolher mês a mês pelas guias de recolhimento do imposto estadual ou em outros meios definidos pelos Estados.

Terceiro, e mais impressionante, é que IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS S.A., autora da ação leading case da matéria, apresentou, em 27 de maio de 2020, memorial no processo se manifestando e pugnando para que o STF considere que a melhor forma para apuração do valor a devolver de PIS e Cofins seria pela aplicação plena dos conceitos da não cumulatividade do imposto estadual. Nas palavras constantes do memorial: o ICMS destacado diminuído dos ICMS dos insumos sujeitos ao pagamento das contribuições, conceito adotado na Constituição no artigo 195, § 12º, eis que garantirão a justiça nos montantes devolvidos que equivalerão aos montantes recebidos pela Fazenda e serão devolvidos na proporção exata a cada elo da cadeia.

É uma manifestação estranha. Se baseia em parecer exarado pela respeitadíssima ex-ministra do STJ, Eliana Calmon1, a pedido da IMCOPA. Depois de tantos anos buscando uma decisão pela exclusão do ICMS ‘cheio’ da base de cálculo do PIS e da Cofins, a empresa vencedora, contrariando posição do patrono original do processo, Dr. André Martins de Andrade2, está se orientando por uma posição mais intermediária, qual seja: o ICMS líquido dos créditos mensais deve ser aquele a ser extirpado da base de cálculo das contribuições federais sobre o faturamento3.

Apesar dessas pressões, parece que o nosso Pretório Excelso irá tomar a estrada que leva à exclusão do ICMS destacado na nota fiscal para fins dos cálculos da receita bruta para a conformação da base incidental do PIS e da Cofins.

Esta (quase) certeza insere-se nos discursos travados pelos excelentíssimos ministros do Supremo Tribunal Federal ao ensejo da apreciação do Recurso Ordinário em sede de habeas corpus 163.334/SC, em julgamento de 18 de dezembro de 2019, da relatoria do min. Luís Roberto Barroso.

No julgamento ficou assentado que “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990“.

Pois bem, mas o que o tema de direito penal ali discutido pode influenciar e dar luz à questão do valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das exações PIS e Cofins?

Com efeito, o STF – para chegar a tal conclusão – considerou que a incidência do tipo penal de crime contra ordem tributária previsto no art. 2º, II, da lei 8.137, de 1990 passa pela apropriação do valor do tributo como conduta típica do devedor sistemático.

Para tanto, foi analisado essencialmente a caracterização do tipo penal contido naquela norma que tem o seguinte teor:

“Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

(…)

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;” (grifamos).

Dentre outros motivos a alimentar a tese dos ministros que votaram a favor do enquadramento no tipo penal retratado, está a caracterização do ICMS como imposto cobrado do consumidor final, situação que fortalece a cunha que o contribuinte de direito do ICMS é mero elemento veicular entre o contribuinte de fato e o sujeito ativo da obrigação tributária estadual.

Neste viés, vários ministros se agarraram no julgamento do RE 574.706/PR e na proposta da ministra Cármen Lúcia, na ocasião. Verifica-se de todas as argumentações no RO em HC 163.334/SC que os ministros alicerçaram seus votos com propostas que indicam que o ICMS “cheio’ é cobrado dos adquirentes e passado aos Estados, seja via pagamento ou, em parte, pela compensação com os créditos que os contribuintes de direito detêm contra os Estados.

Veja a dicção do ministro Barroso ao defender seu ponto de vista:

“24. Ocorre que o tipo penal não contraria essa compreensão jurisprudencial. Pelo contrário, o tipo penal reconhece que a obrigação jurídico-tributária recai sobre o comerciante, tanto assim que o delito somente pode ser cometido “na qualidade de sujeito passivo de obrigação”. O sujeito passivo é o devedor do tributo, sem dúvida, mas isso não significa que o valor do tributo, antes de ser recolhido, a ele pertença ou seja incorporado a seu patrimônio. E realmente não lhe pertence, como atestam as circunstâncias de que o ICMS: a) não compõe a base de cálculo para a apuração do imposto de renda pelo lucro real (Decreto-lei nº 1.598/1977, art. 12, § 4º); b) tampouco integra a base de cálculo de PIS e Cofins, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15.03.2017)

25. Portanto, o sujeito passivo do tributo não se apropria – ou melhor, não pode se apropriar, sob pena de incorrer no tipo penal aqui examinado – do ICMS cobrado em cada operação. Em verdade, os comerciantes são meros depositários desse ingresso de caixa (o “valor do tributo”), que, após compensado com os valores do tributo suportados nas operações anteriores, deve ser recolhido aos cofres públicos. Nas palavras de Roque Carrazza, “Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles (os sujeitos passivos) apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal”

26. O valor referente ao ICMS, cobrado dos consumidores, apenas transita no caixa do sujeito passivo para, em algum momento, a depender dos seus créditos em operações anteriores, ser recolhido aos cofres públicos. No voto da Relatora do RE 574.706, Min. Cármen Lúcia, consignou-se claramente o entendimento, acolhido pela maioria do Plenário, de que, ainda que não recolhido imediata e integralmente, em razão do princípio da não-cumulatividade, o ICMS não se integra ao patrimônio do sujeito passivo e, por isso mesmo, não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins: Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia [distribuidor e comerciante], ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições“. (grifamos).

Por sua vez, o ministro Edson Fachin se posicionou no seguinte sentido:

“Isso porque, segundo depreende-se da argumentação defensiva, o contribuinte, ao promover a declaração de débitos desacompanhada de oportuno recolhimento, cingir-se-ia ao campo do inadimplemento de obrigação própria. Em outras palavras, o contribuinte seria o titular não apenas da obrigação de recolhimento mas também dos próprios recursos cobrados, circunstâncias que, isoladamente consideradas, na perspectiva defensiva, seriam indiferentes à seara penal.

Nada obstante, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, o valor do tributo cobrado a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte. Ao revés, o contribuinte age com contornos semelhantes aos de um depositário.

É nesse sentido, aliás, que este Plenário, ao examinar o RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017 (Tema 69), concluiu que o “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”. Isso porque, segundo concluiu a ilustrada maioria, o ICMS não integraria o faturamento do sujeito passivo da obrigação tributária.

Nesse contexto, o valor cobrado a título de ICMS apenas circula na contabilidade do sujeito passivo, mas não ingressa em seu patrimônio com definitividade.

Trata-se, portanto, de tributo declarado e não pago, como bem observaram os autores Leonardo Buissa e Lucas Bevilacqua, na publicação “Neutralidade tributária no ICMS e criminalização do devedor contumaz: imposto declarado e não pago. Revista de Direito Tributário Atual. 39-2018”.

A partir disso, soa até mesmo em certo ponto inapropriado em ICMS próprio, na medida em que o tributo a ser recolhido pelo contribuinte de direito não é objeto de livre disposição e não constitui receita ou faturamento de sua propriedade, visto que circula em seus cofre apenas a título de trânsito contábil.

Observo que, no julgamento do citado RE 574706, defendi posição diversa. Assentei, naquele julgamento, que o valor cobrado a título de ICMS, na minha visão, incluir-se-ia no faturamento do contribuinte. Mas, enfatizo, essa minha posição restou minoritária e o tema não se encontra novamente em julgamento.

Assim, e considerando a exigência de integridade e coerência das compreensões da Suprema Corte (art. 926, CPC), bem como que a jurisprudência deve ser desenvolvida com observância dos capítulos que compõem uma espécie de romance, tomo como premissa deste julgamento a prévia decisão majoritária proferida por este Plenário e que concluiu que o valor cobrado de ICMS não se considera receita do contribuinte, mas simples ingresso que se opera em regime de trânsito.

Em suma, a Corte decidiu, por maioria, que o valor cobrado a título de ICMS não integra a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins em razão de não ser considerado receita do contribuinte, de modo que esses recursos não são absorvidos por sua esfera jurídica.

Por coerência e consequência, o não recolhimento desse valor cobrado atua na ambiência do não repasse em favor do Fisco de recursos de titularidade de terceiro. Nesse sentido, a ausência de recolhimento não denota tão somente inadimplemento fiscal, mas disposição de recursos de terceiro, aproximando-se de espécie de apropriação tributária, aspecto que, a meu ver, fulmina o cerne da tese defensiva.” (negritamos)

 Por seu turno, a min. Rosa Weber asseverou que:

“Igualmente, acompanhei a maioria formada por ocasião do julgamento do RE 574.706 (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 223 de 29.9.2017), no qual o Plenário desta Suprema Corte definiu que os valores recolhidos pelo sujeito passivo, a título de ICMS, não compõem sua base da cálculo de PIS e Cofins. O principal fundamento a ancorar a compreensão foi justamente o de que tais valores (recolhidos a título de ICMS) somente transitam na contabilidade do contribuinte de direito em razão de sua posição na cadeia causal de incidência do fato gerador, sem integrar seu faturamento (ou seja, não se incorporam a seu patrimônio).

Logo, a cobrança do ICMS do consumidor final e a posterior omissão de recolhimento dos valores cobrados aos cofres públicos pelo sujeito passivo da obrigação tributária implica, efetivamente, apropriação de valores de terceiros, acoplando à conduta do agente um especial desvalor que legitima a tipificação penal do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, não havendo falar em prisão civil por dívida.”

Não diferente foi a posição do min. Dias Tóffoli:

“Relembro que, no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, o Tribunal Pleno fixou o entendimento de que o ICMS recebido pelo vendedor ou prestador de serviços não integra a base cálculo do PIS/Cofins, por considerar que esse valor não integra o conceito de faturamento (v.g. RE nº 574.706/PR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 2/10/17).

Ao esclarecer a questão, a Relatora consignou, em seu voto, que “o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública”.

Em suma, a Corte definiu que o valor correspondente ao ICMS recebido pelo contribuinte no preço pago pelo comprador ou tomador do serviço não é propriedade desse contribuinte, mas sim do Estado.”

Nos parece bastante firme e madura a posição dos ministros na direção de que o contribuinte do ICMS é mero arrecadador do ICMS cobrado do consumidor.

Ora, o ICMS cobrado do consumidor, na sua essência, é o valor do ICMS destacado na nota fiscal, de modo que, mantida a coerência, os ministros do STF, ao retornar o julgamento do RE 574.706 para analisar os embargos de declaração, neste particular, não deverão se sensibilizar com os argumentos da Fazenda Federal que arguiu, ad argumentandum tantum, que o ICMS mensal líquido dos créditos deste tributo é que poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A nosso sentir, o STF tornará o tema simples: se o contribuinte de direito do ICMS é mero veículo entre o Estado e o consumidor, o imposto que cobra é aquele constante da nota fiscal, inclusive dando a conhecer ao comprador o valor do imposto embutido no preço.

Neste mister, a conclusão final que devem coerentemente chegar é que o ICMS destacado na nota fiscal é o valor que não deve compor a receita bruta do sujeito passivo ao determinar o quantum devido para o PIS e à Cofins.

É, ao final, assim que pensamos.

_________

1 Parecer constante dos autos de autoria da ex-Ministra do STJ, Eliana Calmon, datado de 19/3/20 e que tem, no seu desfecho, a seguinte passagem: “Desse modo, a forma de regime – se cumulativo ou não – determina tratamento diferenciado relativamente ao quantum a ser excluído das contribuições em tela, porquanto, embora ambos tenham por base imponível o faturamento ou a receita, o regime não cumulativo comportaria, eventualmente – sem afastar o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições em questão seria o destacado na nota fiscal -, uma tese intermediária, segundo a qual, para fins de liquidação de situações pretéritas, quer dizer, de restituição do indébito, se a base de restituição do indébito será o ICMS destacado DEDUZIDO EXCLUSIVAMENTE do ICMS dos insumos que estavam sujeitos ao pagamento das contribuições ao PIS e a Cofins. Não seriam levados em consideração o débito de ICMS extinto com créditos de ICMS acumulados, nem o ICMS dos insumos que não estavam sujeitos ao pagamento das contribuições.”

2 O Dr. André Martins continuou a se manifestar a favor da exclusão do ICMS destacado na NF, para fins de exclusão da base do PIS e da COFINS, defendendo esta posição no evento sobre ‘ICMS – EXCLUSÃO DA BASE DO PIS E COFINS’ realizado pela AMCHAM Brasil em 28/7/20.

3 Conforme constante dos Memoriais protocolados em 27/5/20 no RE 574.706.

 

*Gerson Stocco de Siqueira é sócio fundador do Gaia Silva Gaede Advogados do Rio de Janeiro e atua na área de Direito Tributário e Societário.

*Artigo originalmente postado no Migalhas.

Presença digital relevante no Brasil não deveria ser tributada

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Não parece ser o momento para a instituição do conceito de EPV nos países latino-americanos

“A América Latina é pródiga em importar coisas das quais não precisa”. Essa foi a conclusão do painel sobre a experiência latino-americana frente ao estabelecimento permanente virtual no último Encontro Regional Latino-americano da International Fiscal Association (IFA), ocorrido em maio de 2019, no Panamá. Na ocasião, especialistas de sete nações da região debateram a necessidade ou não de os países latino-americanos adotarem o que se convencionou chamar de “estabelecimento permanente virtual”, instituto que tem por finalidade identificar a presença digital relevante de uma empresa residente em um país em outro, para fins de tributação do valor gerado por ela no segundo.

Há uma grande discussão sobre a tributação da economia digital em âmbito mundial. Não se trata do debate interno que temos no Brasil acerca da incidência de ICMS ou ISS (ou de nenhum tributo indireto) sobre algumas operações que ocorrem no mundo digital, mas de uma discussão sobre a tributação direta da renda mundial, cuja preocupação é a alocação de resultados nas jurisdições em que as empresas da economia digital geram valor mesmo sem presença física.

Basicamente, a partir do protagonismo cada vez maior da digitalização da economia, muitos países perceberam que parte da riqueza gerada em seu território não era tributada, na medida em que percebida em função de operações cujas remessas internacionais não estão sujeitas ao pagamento de imposto de renda na fonte, ou ainda pelo simples fato de não gerarem necessariamente um fluxo financeiro de pagamento.

Na segunda hipótese, está o típico caso de usuários dos sites que contemplam acessos gratuitos, tais como Facebook e Instagram, os quais agregam valor a essas empresas sem que qualquer pagamento seja realizado pelo usuário. Tal geração de valor pelos usuários para essas plataformas ocorre de forma pulverizada em vários países (de residência dos usuários) sem que haja pagamento de imposto de renda localmente.

É justamente para abarcar essas situações que existem propostas de criação de uma espécie de Estabelecimento Permanente Virtual (EPV), cujos fundamentos são a revisão do conceito de fonte, com a superação dos critérios baseados exclusivamente na presença física das empresas em outros países, e uma nova dimensão da teoria do benefício, de modo a reconhecer que uma empresa não residente pode se beneficiar da infraestrutura existente em um dado país, onde os usuários acessam os diversos serviços oferecidos online, remotamente, além de proteção jurídica, proteção de marcas etc. Por conta desse benefício obtido, as empresas também deveriam contribuir com as despesas do país, por meio do pagamento de tributos.

Para tanto, tais propostas sugerem novos parâmetros para a identificação do estabelecimento permanente de uma empresa não residente em um dado país, baseados na quantidade de acessos e/ou usuários dos serviços digitais, tempo de acesso e renda gerada com a atividade local, entre outros. Uma vez reconhecida a presença digital relevante por meio da identificação de um “estabelecimento permanente digital”, parte da renda da empresa não residente seria tributada no país em que detectada essa presença digital relevante.

Contudo, se essa solução está ajustada aos interesses de alguns países, no caso latino-americano não há consenso quanto à sua utilidade. Primeiramente, a experiência latino-americana com a aplicação do conceito clássico de Estabelecimento Permanente (EP), baseado unicamente em critérios físicos, tem-se demonstrado bastante escassa e, quando aplicada, demasiadamente problemática, sobretudo pela dificuldade em se aplicar os critérios estabelecidos nas legislações internas ou nos acordos para evitar a dupla tributação. Essa dificuldade seria amplificada no caso do EPV, já que os critérios sugeridos são muito mais complexos do que os padronizados para a identificação do EP tradicional.

Outro ponto que enfraquece a adoção do EPV na região é a forte tradição local de se tributar as remessas internacionais com o imposto de renda retido na fonte, o que, por si, já aloca boa parte da renda auferida pelos não residentes nos países de fonte quando realizadas as remessas em pagamento. Nesse ponto, a adoção do EPV poderia não trazer um aumento significativo na arrecadação, ao menos considerando as operações B2B, cujas remessas internacionais dificilmente ficam à margem das retenções.

Além disso, alguns países da região já aderiram a modelos de “digital services tax” (DST), cujo objetivo é justamente alcançar as operações envolvendo serviços digitais prestados de maneira transfronteiriça. No Brasil, já temos a exigência de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE) própria, incidente sobre a importação de tecnologia e de serviços técnicos, impondo carga tributária adicional sobre as remessas internacionais relacionadas à economia digital (de maneira similar ao Equalization Levy existente na Índia), e tramita no Congresso Nacional o projeto de lei nº 2.358/2020, que pretende instituir uma espécie de DST no país, a exemplo do que fizeram França e Itália em meio às discussões no âmbito da OCDE, sob a forma de nova CIDE, proposta que apresenta uma série de inconsistências.

Importante destacar que a criação de um EPV demandaria ação multilateral dos países, o que seria bastante difícil diante dos distintos interesses envolvendo a matéria. Outro ponto relevante para o debate é a altíssima complexidade de alguns sistemas tributários, como é o caso do brasileiro, sobretudo no tocante à tributação sobre o consumo.

Sem dúvida, agregar ao sistema brasileiro o sofisticadíssimo conceito de EPV traria ainda mais encargos ao dia-a-dia das empresas e cidadãos, o que vem na contramão do que a sociedade brasileira espera em termos de simplificação da tributação no país, com todos os esforços que estão sendo feitos para uma reforma tributária nesse sentido.

Por tudo isso, não parece ser o momento para a instituição do conceito de EPV nos países latino-americanos, especialmente no Brasil.

 

*Artigo postado originalmente no Jota.

Digital Services Tax à brasileira

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10 razões porque a CIDE-Digital não deve ser aprovada pelo Congresso Nacional

Tramita no Congresso Nacional o PL 2358/2020, do deputado João Maia, que pretende instituir um digital services tax (DST) no Brasil, a exemplo de tributos semelhantes instituídos por alguns países europeus (Itália e França, conforme aponta o projeto). O PL pretende instituir uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, chamada de CIDE-Digital pelo projeto, que incidiria sobre a receita bruta de serviços digitais prestados por “grandes empresas de tecnologia” e cujo produto da arrecadação seria destinado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT).

Seu fato gerador ocorreria no recebimento de receita bruta decorrente de três atividades: (i) publicidade on-line, (ii) disponibilização de plataformas digitais de intermediação de venda de mercadorias e serviços, e (iii) venda de dados de usuários localizados no Brasil.

O projeto, contudo, apresenta uma série de inconsistências, a saber:

1. Contexto diferente dos países europeus: a exploração do mercado europeu a partir de uma presença somente digital no país de destino impossibilita retenções na fonte sobre pagamento oriundo do país consumidor, considerando que a rede de tratados desses países impede retenções e a tributação local só poderia alcança restabelecimentos permanentes físicos. Por isso, alguns países adotaram medidas unilaterais para tributar as receitas das grandes multinacionais de tecnologia pelo valor gerado em seus territórios.

Diversa é a situação do Brasil, país que mais tributa as remessas internacionais (sobretudo por intangíveis). Para PJs, as remessas podem estar sujeitas a IRRF (15%), ISS (2% a 5%), ICMS (discutível), PIS/Cofins (9,25%), IOF (0,38%) e CIDE (10%). Já no caso das PFs, incide o IOF crédito, cuja alíquota (6,38%) é maior do que as da CIDE-Digital (1% a 5%).

2. Inconformidade com requisitos constitucionais das contribuições interventivas: as CIDEs têm dois pressupostos: (i) identificação de um domínio econômico específico para a intervenção estatal; (ii) referibilidade entre o valor pago e a atuação estatal interventiva. No caso da CIDE-Digital, (i) a concepção de um “domínio econômico” digital já foi rechaçada pela OCDE, que concluiu pela impossibilidade de se isolar (“Ring Fence”) a Economia Digital para tributá-la como um campo de incidência destacado. O que ocorre é um fenômeno de digitalização que abrange a economia de forma difusa em seus mais variados aspectos, tais como financeiro (bancos digitais), hospedagem e hotelaria, transporte etc. Não há um “domínio econômico digital” que requeira intervenção.

Já a referibilidade (ii) é à relação entre o valor arrecadado pelo tributo e a atuação estatal que possa beneficiar quem o recolhe. Não existe uma atuação estatal específica na CIDE-Digital, pois o desenvolvimento tecnológico nacional beneficiaria toda a economia de forma indistinta. A referibilidade é mais débil ao notar que o contribuinte pode ser PJ não residente no Brasil e, logo, não beneficiária de um fundo para desenvolvimento da tecnologia no país.

3. Ausência de competência tributária brasileira para tributar receitas de não residentes: o tributo também almeja alcançar receitas de entidades não estabelecidas no Brasil, sem qualquer elemento de conexão com o país, em clara ofensa ao princípio da territorialidade e com exacerbação da competência brasileira de tributar a renda mundial.

4. Indesejada pluritributação da receita: o PL menciona que são contribuintes empresas nacionais ou estrangeiras, e aponta que o tributo incidiria sobre receitas dos contribuintes com as atividades especificadas. Nesse ponto, salta aos olhos a pluritributação da receita das entidades estabelecidas no Brasil, pois, havendo presença física no Brasil, sua receita já seria sujeita a PIS/Cofins, ISS e/ou ICMS. Na dinâmica do PL, uma empresa nacional poderia ter uma receita estatutária regular para fins de PIS/Cofins, ISS e ICMS e outra receita para fins da CIDE-Digital, apurada de forma presumida segundo critérios do PL.

5. Problemáticos fatos geradores

5.1. Publicidade on-line: o PL pretende alcançar as receitas de publicidade on-line para “usuários localizados no Brasil”. A medida é complexa, pela pouca probabilidade de um efetivo controle de anúncios visualizados apenas por usuários no Brasil. Nem mesmo a previsão de proporcionalizar a base de cálculo, de modo que a CIDE-Digital incida apenas sobre a “parcela da receita bruta proporcional às exibições a usuários localizados no Brasil”, no caso de publicidade exibida em outros países, parece de fácil aplicação, considerando as dificuldades para se fazer essa quantificação.

Embora haja a previsão de que se considere localizado no Brasil o usuário que acessar a plataforma digital em dispositivo localizado fisicamente no Brasil, conforme o endereço IP que acessar a plataforma, como aplicar essa métrica à quantificação da base de cálculo do tributo? Cada IP que acesse o anúncio será considerado? Cada acesso do mesmo usuário no mesmo dia? Acessos do mesmo usuário em um intervalo predeterminado de dias? Como computar plataformas de pesquisa que, eventualmente, também acessem esses anúncios via robôs?

5.2. Disponibilização de plataformas digitais: o PL pretende taxar plataformas digitais que permitam que usuários interajam entre si com o objetivo de venda de mercadorias ou de prestação de serviços, desde que um deles esteja no Brasil. Embora pretenda alcançar os marketplaces, ao apontar que a compra e venda e a prestação de serviços devem ocorrer “diretamente” entre os usuários, o PL atingiria quaisquer redes sociais por meio das quais vendedores/prestadores pudessem interagir com compradores/tomadores, mesmo as concluídas externamente à plataforma (checkout externo e mesmo no meio físico).

Como as redes sociais também faturam com publicidade, suas receitas poderiam ser indevidamente tributadas duas vezes: uma pela publicidade, outra pela plataforma.

Além disso, existe a dificuldade em separar as receitas tributáveis, considerando ao menos um usuário no Brasil, e as não tributáveis (usuários no exterior), pelas razões já apontadas e pela dificuldade em determinar “entrar em contato” e “interagir” no mundo digital: basta a visualização? Troca de mensagens? Fechamento de negócios? Em negócios fechados diretamente pelos usuários, como descobri-los e contabilizá-los para a proporcionalização?

5.3. Venda de dados: o PL pretende tributar receitas obtidas com a transmissão dedados de usuários no Brasil coletados durante o uso de uma plataforma digital ou gerados por esses usuários. Além da confusão com as receitas com publicidade dirigida, em sendo uma contribuição que tem a intenção de taxar grandes empresas multinacionais de tecnologia,fica a dúvida se a incidência não atingiria também contribuintes que nada têm com esse universo, pois as vendar de dados também ocorrem de formas simples do ponto de vista tecnológico, como a comercialização de mailing lists por restaurantes/bares ou de informações de compras por farmácias. Nada impediria, portanto, que enormes cadeias internacionais de restaurantes ou de drogarias fossem tributadas por atividades no Brasil…

6. Violação aos princípios da não discriminação e do desenvolvimento nacional: os contribuintes do novo tributo seriam as PJs, domiciliadas no Brasil ou exterior,que auferirem receita bruta em decorrência das atividades apontadas acima e que pertençam a grupo econômico que tenha, no ano-calendário anterior, (i) receita bruta global superior ao igual a R$ 3 bilhões; e (ii) receita bruta superior a R$ 100 milhões no Brasil.

A justificativa do PL aponta que apenas as empresas com presença no exterior seriam tributadas, pois não haveria “sentido em aplicá-la a uma empresa de tecnologia que só atue no Brasil, mesmo que seja grande, já que ela não terá como deslocar o lucro para filiais no exterior”. Isso mostra uma violação ao princípio da não discriminação e traz um enorme desincentivo ao tímido processo de internacionalização de empresas de capital nacional.

7. Violações à isonomia e à livre concorrência: o potencial novo tributo poderia desequilibrar a concorrência entre empresas multinacionais e nacionais, pois as empresas nacionais concorreriam com vantagem ao não serem oneradas com a CIDE-Digital.

8. Incidência sobre operações sujeitas à CIDE-Tecnologia: a CIDE-Tecnologia incide sobre remessas internacionais de transferência de tecnologia e importação de serviços técnicos, com o propósito de “estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo”. O produto de sua arrecadação também é destinado ao FNDCT. Nesse contexto, a CIDE-Digital poderia alcançar receitas já tributadas pela CIDE-Tecnologia e ter o produto da arrecadação destinada aos mesmos fins.

9. Problemas operacionais e violação à isonomia: o PL também alcança receitas integralmente auferidas no exterior e sem qualquer trânsito financeiro pelo Brasil. Nesse ponto, como garantir a efetividade de sua arrecadação, considerando que os DST são medidas unilaterais dos países de mercado que contam com reprovação dos países de residência das empresas? Muito provavelmente, não haveria colaboração entre esses países e as autoridades brasileiras, o que inviabilizaria a cobrança em muitos casos.

Assim, as empresas que operam exclusivamente a partir do exterior poderiam ter vantagens com relação a multinacionais brasileiras, com violações à livre concorrência e à isonomia. Isso também poderia levar a um movimento de fuga de multinacionais do território brasileiro.

10. Grandes multinacionais de tecnologia já são tributadas no Brasil: seja pela pesada carga tributária das remessas internacionais, seja por peculiaridades do mercado brasileiro (alto nível de desbancarização, instabilidade sazonal do câmbio,poucas pessoas com cartões internacionais etc.), grandes multinacionais de tecnologia estão constituídas no Brasil como entidades jurídicas brasileiras, razão pela qual já estão sujeitas a toda a pesada carga tributária do país. Logo, nada justifica a criação de mais um tributo para elas.

Por tudo isso, o PL 2358/2020 deve ser rechaçado pelo Congresso Nacional.

 

*Artigo postado originalmente no Jota.

Um novo capítulo na exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins: O STF passou a sobrestar os recursos?

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O RE 1.224.210/PR foi interposto pelo contribuinte para afastar a limitação feita pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o qual entendeu que o precedente vinculante do STF no tema 69 não teria alcançado as competências posteriores a janeiro/15, com a vigência da lei 12.973/14.

 

Recentemente noticiou-se, de forma equivocada, destaca-se desde já, que a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) teria decidido não julgar mais recursos sobre a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins e esperar a conclusão do julgamento pelo Plenário. Isso teria ocorrido no julgamento do Agravo Interno no Recurso Extraordinário (RE) 1.224.210/PR, com acórdão publicado em 26/06/201.

Entretanto, é importante pontuar que esta decisão da 1ª turma do STF não se aplica à imensa maioria das situações envolvendo o julgamento do tema 69 de Repercussão Geral, além de que o sobrestamento dos recursos não seria nem mesmo um entendimento unívoco na turma.

Objeto do RE 1.224.210/PR: Limitação de efeitos da decisão até 2015 (lei 12.973/14)

O RE 1.224.210/PR foi interposto pelo contribuinte para afastar a limitação feita pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o qual entendeu que o precedente vinculante do STF no tema 69 não teria alcançado as competências posteriores a janeiro/15, com a vigência da lei 12.973/14.

Este curioso entendimento vigorou por pouquíssimo tempo na 1ª turma do TRF4. Porém, quando a Corte Especial julgou a Arguição de Inconstitucionalidade 5051557-64.2015.4.04.0000, adotou-se a orientação no sentido de que a decisão proferida no RE 574.706 (tema 69) engloba também o período posterior à vigência da lei 12.943/14.

Por essa breve análise, fica evidente que os recursos extraordinários que estão chegando ao STF, relacionados a essa questão específica, dizem respeito a uma única “questão filhote” do tema 69, mas não propriamente ao “mérito” do julgamento realizado em março de 2017.

Há aqui um importante esclarecimento adicional a ser feito: a União não recorre das decisões que reconhecem expressamente a aplicabilidade do precedente para as competências posteriores a janeiro/15. Também para a União essa já é uma questão vencida. Os recursos que chegam a STF sobre esta matéria, portanto, são apenas dos contribuintes.

Por isso, é equivocado afirmar que a decisão proferida pela 1ª turma do STF no RE 1.224.210/PR terá o condão de paralisar os julgamentos dos recursos relativos à matéria tratada no RE 574.706 (tema 69). O objeto desse RE é bem específico e do interesse exclusivo dos contribuintes que sofreram a limitação temporal dos efeitos da decisão.

Reclamação 35.572: Imediata análise da discussão

Outro fato que demonstra o erro de se afirmar que o RE 1.224.210/PR paralisará os julgamentos dos recursos envolvendo a matéria é a existência de recente decisão proferida na reclamação 35.572, de relatoria do min. Luz Fux, ajuizada em face de acórdão da 1ª turma do TRF4 que também limitou os efeitos da retratação até o advento da lei 12.973/14.

Ao analisar o agravo regimental interposto pelo contribuinte na referida reclamação, o min. Luz Fux – em decisão monocrática datada de 07/04/20 – retratou a decisão de sua lavra que tinha rejeitado a reclamação por questões formais (cabimento), para avançar no mérito e determinar a cassação da decisão reclamada, determinando que o Tribunal de origem proferisse outra, com observância da tese vinculante fixada no RE 574.706 (tema 69).

No mês de junho de 2020, a 1ª turma do STF, por maioria, negou provimento ao agravo regimental interposto pela União, nos termos do voto do min. Luiz Fux, vencido o min. Alexandre de Moraes (Sessão Virtual de 12/06/20 a 19/06/20, acórdão ainda não disponível).

Portanto, a própria 1ª turma do STF, no julgamento da reclamação 35.572, posterior ao julgamento do RE 1.224.210/PR, determinou a imediata análise da matéria pelo Tribunal de origem, o que reforça que a tese do Tema 69 não deve ficar sobrestada no STF, como tem sido indevidamente noticiado.

Considerações finais

Por todo o exposto, concluímos que a decisão proferida no Agravo Interno no RE 1.224.210/PR não afetará o imediato julgamento dos recursos e processos que versarem sobre a discussão abrangida pelo RE 574.706 (tema 69). Nem mesmo a matéria objeto do RE 1.224.210/PR (recurso interposto pelo contribuinte versando sobre a limitação dos efeitos da retratação até a vigência da lei 12.973/14) deve ser afetada pelo julgamento, considerando que há reclamação (reclamação 35.572), julgada pela mesma 1ª Turma do STF, adentrando no mérito da discussão, para reconhecer que o precedente vinculante do STF também abrangeu a lei 12.973/14.

_________

1 Julgamento ocorreu na Sessão Virtual de 29/05/20 a 05/06/20.

 

*Artigo originalmente postado no Migalhas

Estadual RJ: Alerj discute regulamentação do Repetro-Sped e Repetro-Industrialização

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Será discutido amanhã, pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, o Projeto de Lei nº 1.771/2019 e suas emendas, que dispõe sobre o tratamento tributário dispensado aos beneficiários do Repetro-Sped e do Repetro-Industrialização no âmbito do Estado do Rio de Janeiro.

O referido Projeto de Lei e as Emendas propostas visam substituir o Decreto nº 46.233/2018, internalizando, por Lei, o Convênio ICMS nº 03/2018 e as alterações trazidas pelo Convênio nº 220/2019.

Dentre as Emendas, algumas se destacam, motivo pelo qual a discussão deverá ser acompanhada de perto, quais sejam:

i. FOT

  • Emendas nº 11, nº 15 e nº 42: dispensam o depósito ao FOT nas operações internas com diferimento do ICMS relativas ao fornecimento de bens finais e intermediários industrializados destinados a áreas objeto de contrato de Concessão ou de Autorização. As operações destinadas a áreas objeto de contratos de Partilha de Produção e de Cessão Onerosa estão sujeitas ao depósito. Não há menção expressa sobre as demais operações (objeto de isenção e de redução de base de cálculo). Caso seja aprovada, consideramos que a Cláusula poderá ser objeto de questionamento judicial, conforme mencionamos anteriormente.
  • Emenda nº 21: dispensa o depósito ao FOT nas operações com diferimento e beneficiadas com isenção. Não há menção expressa sobre as demais operações (redução de base de cálculo na importação definitiva e as aquisições no mercado interno).

 

ii. Renúncia ou desistência do questionamento de incidência do ICMS nas admissões temporárias

  • Emenda nº 19: Internaliza o § 1º, da Cláusula nona, não previsto na redação original do Projeto de Lei.

 

iii. Contrárias à instituição dos benefícios previstos no Convênio

  • Emendas nº 31 a 33: Visam revogar a internalização do Convênio nº 03/2018, bem como vedar a internalização pelo Poder Executivo. As alíquotas propostas pela Emenda são: (i) de 0%, para as operações internas; (ii) de 12%, nas operações interestaduais; e (iii) de 18%, nas importações. Consideramos ser pouco provável que a Emenda seja aprovada, visto que o Projeto de Lei já conta com parecer favorável das Comissões de Constituição e Justiça, de Minas e Energia, de Economia, Indústria e Comércio, de Tributação Controle da Arrecadação Estadual e de Fiscalização dos Tributos Estaduais, e de Orçamento Finanças Fiscalização Financeira e Controle.

 

O Projeto de Lei e as Emendas apresentadas podem ser verificadas no site da ALERJ. A discussão poderá ser acompanhada amanhã, a partir das 10h, pelo Youtube, no canal da ALERJ.

 

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GESTÃO TRIBUTÁRIA EM TEMPOS DE CRISE

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A crise sanitária provocada pelo Covid, cujos desfecho e consequências na área da saúde ainda são incertos neste momento, está levando o mundo a uma crise econômica de grandes dimensões, talvez mais acentuada, até mesmo, que a crise de 2008. Os reflexos disso já são sentidos por muitas empresas, que de uma hora para outra tiveram pedidos de compras cancelados, dilação dos prazos de pagamentos por parte de clientes, inadimplência e queda geral do consumo de seus produtos e serviços.

Em tempos como esse, embora o governo tenha adotado algumas medidas para facilitar a vida das empresas no tocante ao recolhimento de tributos, a necessidade de caixa imediato faz com que muitas revisitem os procedimentos fiscais internos, com vistas a (1) recuperar créditos não aproveitados ou tributos pagos a maior no passado, e/ou (2) utilizar estoques de saldos credores dos tributos não cumulativos.

Um exemplo é a apuração de créditos de PIS e Cofins. Como a crise sanitária exigiu que as empresas reinventassem os seus processos internos, com forte destaque para a digitalização de atividades que antes eram desempenhadas fisicamente, muitas despesas até então irrelevantes ou praticamente inexistentes passaram a ter grande relevância, como é o caso das despesas decorrentes de implantação e manutenção do trabalho remoto (softwares para videoconferências e instalação nas máquinas dos colaboradores, aluguel de aparato de informática e tecnologia etc.).

Também o movimento de estados e municípios para tornar obrigatório o fornecimento de EPIs (principalmente máscaras e itens de higiene) aos colaboradores e funcionários das empresas, tanto no atual cenário quanto após o fim da quarentena, tornam tais despesas obrigatórias e, portanto, passíveis de creditamento para algumas empresas.

Sem prejuízo das despesas diretamente relacionadas à covid, é recomendável ainda que as empresas revejam também os critérios de creditamento de PIS e Cofins adotados nos últimos anos, com o intuito de verificar se existem oportunidades ainda não aproveitadas. Essa revisão é indicada também por conta da jurisprudência bastante favorável aos contribuintes que se consolidou nos últimos anos, sobretudo pela posição do STJ no leading case que determinou o conceito de insumos de forma bem positiva ao interesse das empresas.

Outro ponto de destaque é a recuperação de saldos credores de ICMS, PIS e Cofins. Empresas que convivem com o problema têm revisto procedimentos e estruturas de negócios para dar vazão a esses ativos adormecidos, bem como buscado amparo do judiciário para poder escoar esses créditos em situações não permitidas ou extremamente dificultadas pelo governo.

A situação é grave e demanda uma gestão tributária adequada por parte das empresas, com a devida cautela para que as oportunidades não se tornem pesadelos futuramente. Conhecer profundamente os processos internos e as alternativas legais disponíveis, portanto, é fundamental.

 

Fonte: ITALCAM em 06/05/2020

Estado do Rio de Janeiro sanciona lei que pode inviabilizar operações digitais

Posted on by Anni Varanda

O fechamento temporário da grande maioria dos estabelecimentos comerciais e a preocupação com a consequente queda da arrecadação de ICMS passou a ser um dos principais temas debatidos no Estado do Rio de Janeiro nos últimos meses.

Objetivando reduzir o déficit de arrecadação tributária, o Governo do Estado recentemente sancionou a Lei nº 8.795/20, introduzindo medidas que afetarão as operações realizadas através das plataformas digitais, que atualmente representam importantes alternativas para que os varejistas se mantenham minimamente ativos.

Abaixo, apontamos as principais alterações na lei do ICMS:

Novos contribuintes do ICMS:

Independente da habitualidade, os operadores do site ou das plataformas digitais que:

  •  realizem a venda ou a disponibilização de bens e mercadorias digitais transferidos eletronicamente; ou
  •  se dediquem à prestação de serviço de comunicação.

Regras de responsabilização de terceiros:

A Lei autorizou a responsabilização de terceiros que fazem parte da cadeia nos seguintes casos:

(i) Operações com bens e mercadorias digitais:

  •  a plataforma de marketplace, quando realizar a intermediação das operações de compra e venda e operacionalizar a transação financeira;
  •  os agentes financeiros ligados às operações realizadas em ambiente digital, quando as plataformas realizam apenas a oferta ou entrega do bem eletronicamente;
  •  o adquirente da mercadoria digital, nos casos em que a plataforma ou o agente financeiro não estejam no Estado do Rio de Janeiro;
  •  a administradora de cartão de crédito ou débito ou a intermediadora financeira responsável pelo câmbio, nas operações de importação

(ii) Operações com bens e mercadorias não digitais:

  • plataforma de marketplace que intermediar a operação, operacionalizar a transação financeira e o acompanhamento do pedido. Ou seja, na grande maioria dos casos.

(iii) Descumprimentos de obrigações acessórias ou irregularidades cadastrais.

  • Os agentes financeiros e as plataformas digitais poderão ser obrigados a realizar o recolhimento do ICMS;

Conclusões iniciais

A análise da norma recém editada revela que:

  • o efetivo vendedor da mercadoria não mais será responsável pelo pagamento do imposto. Tal obrigação será deslocada para as plataformas ou meios de pagamento;
  • o custo operacional tanto para as plataformas de marketplace quanto para os agentes financeiros será agravado, o que pode custar a manutenção das atividades no Estado.

Sem dúvidas, a medida implementada revela total descompasso com o cenário econômico atual.

Ao exigir que os prestadores de serviços de intermediação ou agentes financeiros realizem o recolhimento do ICMS, que é ordinariamente de responsabilidade do vendedor, o Estado criou diversos entraves para a operação, dificultando sobremaneira as vendas online , que tem sido o único canal que muitos empreendedores possuem (em especial os pequenos e médios) para manter suas atividades durante o isolamento social enfrentado nas últimas semanas.

Por fim, a lei estadual repete os vícios já contidos no Convênio ICMS n. 106/2017, em especial quanto à ausência de lei complementar que trate dos seguintes e relevantes pontos: (i) criação de novos contribuintes; (ii) dirimir conflitos de competência entre o ICMS e o ISS em incidências claramente limítrofes entre os dois impostos, de entes tributantes distintos; e (iii) definição de novos responsáveis tributários vinculados ao fato gerador do imposto.

 

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