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Tributação de offshores e os tratados internacionais

Posted on by Gabriela Barreiro

A proposta de tributação de offshores trazida pela MP 1.171 pode suscitar questionamentos em relação à conformidade com os tratados internacionais firmados pelo Brasil

O governo brasileiro apresentou medida provisória (MP nº 1.171) para tributar investimentos de pessoas físicas no exterior, visando combater o uso abusivo de países com baixa tributação. A proposta do governo visa preencher uma lacuna e atender à demanda internacional de combate ao planejamento tributário internacional considerado abusivo, em conformidade com a Ação 3 do plano de combate à “erosão da base fiscal” da OCDE e do G20. No entanto, especialistas têm criticado a proposta, especialmente no que diz respeito aos investimentos em offshores.

A MP institui a tributação automática dos lucros obtidos pelas entidades no exterior, independentemente da distribuição efetiva aos sócios no Brasil. Essa regra já existe para pessoas jurídicas desde a década de 1990, mas ainda gera debates jurídicos não resolvidos.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 2013 que a tributação de lucros no exterior é constitucional para entidades controladas em paraísos fiscais. No entanto, essa cobrança seria inconstitucional quando não há controle da entidade no exterior ou quando ela está localizada em um país com tributação normal ou com o qual o Brasil possui tratado para evitar a dupla tributação.

Quanto à tributação de lucros não distribuídos, sobre os quais o contribuinte brasileiro ainda não teria disponibilidade econômica ou jurídica, o Supremo entendeu que essa tributação seria válida, pois não se estaria tributando diretamente o lucro da entidade estrangeira, mas sim o impacto contábil do lucro reconhecido pela pessoa jurídica no Brasil por meio do método contábil conhecido como “equivalência patrimonial”.

Um outro precedente importante foi o julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) envolvendo a Vale, em que o tribunal entendeu que a tentativa de tributar os lucros da entidade no exterior violaria os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. Segundo a convenção modelo da OCDE, os lucros de uma entidade localizada no exterior só podem ser tributados na jurisdição em que ela está sediada.

Os tratados internacionais não estabelecem regras de tributação, mas determinam em situações transacionais qual país tem o direito de tributar e estabelecem métodos para evitar a dupla tributação, considerada um obstáculo para o livre fluxo internacional de capitais.

Diante das alegações de violação dos tratados, a Receita Federal argumentou que o que estava sendo tributado eram dividendos “presumidos”, criando uma ficção de que os dividendos foram distribuídos, permitindo a tributação no Brasil de acordo com as regras dos tratados. No entanto, o STJ rejeitou essa alegação, entendendo que a regra brasileira tributava os lucros obtidos pela entidade no exterior e não sua distribuição, o que é vedado pelo tratado.

É interessante notar que a legislação brasileira foi alterada em 2014, estabelecendo que a tributação não alcançaria diretamente o lucro das entidades controladas no exterior, mas sim o impacto contábil do lucro da entidade no exterior verificado pela empresa brasileira por meio do método de equivalência patrimonial.

No entanto, a nova MP voltou ao paradigma original, considerado ilegal. Ou seja, tem como objetivo tributar os lucros da entidade controlada no exterior e não o resultado contábil do investimento experimentado no Brasil – o que sequer existe para pessoas físicas, que não avaliam o investimento da entidade controlada no exterior pelo método de equivalência patrimonial.

A proposta da MP 1.171 pode, assim, reacender a discussão sobre um potencial conflito com as regras dos tratados firmados pelo Brasil. A OCDE reconhece o direito dos países de estabelecerem leis que combatam o uso de entidades controladas no exterior para planejamento tributário agressivo, mas recomenda que as regras não afetem atividades econômicas genuínas e produtivas, se apliquem apenas quando houver controle efetivo sobre a entidade no exterior e não sejam aplicadas a entidades controladas localizadas em jurisdições com tributação considerada normal.

A MP 1.171 pode ser questionada nesse aspecto, pois a tributação automática se aplica a entidades controladas em países com tributação semelhante à do Brasil e em situações em que a entidade controlada no exterior possui renda considerada “ativa” inferior a 80%. No entanto, é questionável tributar no Brasil os lucros de uma atividade produtiva em uma jurisdição com tributação normal no exterior. Quanto à renda considerada “passiva”, é questionável presumir que rendimentos derivados de juros, dividendos, royalties, ganhos de capital, aluguéis e intermediações financeiras obtidos pela entidade controlada no exterior sejam necessariamente artificiais e não decorrentes de um investimento legítimo realizado em uma jurisdição com tributação normal.

Em resumo, a proposta de tributação de offshores trazida pela MP 1.171 pode suscitar questionamentos em relação à conformidade com os tratados internacionais firmados pelo Brasil, especialmente no que diz respeito à tributação dos lucros das entidades controladas no exterior. Além disso, a aplicação da regra a entidades localizadas em países com tributação normal pode violar as recomendações da OCDE. Essas questões devem ser analisadas pelo Congresso para evitar conflitos e garantir a efetividade da medida no combate ao planejamento tributário agressivo.

 

*Artigo publicado originalmente no Valor Econômico.

Preços de Transferência e Alinhamento à OCDE

Posted on by Gabriela Barreiro

Embora o Brasil não seja membro da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), o país tem envidado esforços para ser aceito como membro da organização, motivo pelo qual o Ministério da Economia passou a dispensar uma maior atenção à legislação interna de preços de transferência, buscando harmonizar as regras locais com a prática internacional.

Neste contexto, a Receita Federal e a OCDE lançaram um projeto chamado “Transfer Pricing in Brazil”, que teve como objetivo 1) a análise do quadro legal e administrativo em vigor no Brasil, relativo a preços de transferência e a sua respectiva implementação 2) a avaliação dos pontos fortes e as fraquezas deste mesmo quadro e 3) a exploração das opções para um alinhamento mais próximo entre o Brasil e os membros da OCDE.

Com base nos resultados deste projeto, a Receita está discutindo junto ao mercado um projeto de reforma das regras brasileiras de preços de transferência para gerar um maior alinhamento com as regras da OCDE. Embora ainda não esteja definido qual será o instrumento legislativo para a reforma, muito tem se falado na edição de uma medida provisória por parte da presidência da república.

Embora os primeiros estudos sobre preços de transferência no mundo datem da década de 1930, o Brasil somente veio a criar um arcabouço jurídico para a aplicação destas regras em 1996, havendo uma reforma parcial em 2012.

Tais regras se revelam de suma importância em vista do processo de contínuo de integração dos mercados e a internacionalização de grupos econômicos, que contribuem para o significativo aumento das transações entre partes vinculadas no comércio global. Pesquisas relacionadas ao tema apontam que cerca de 70% do comércio internacional pode estar ocorrendo entre partes vinculadas, motivo pelo qual se verifica que, nos países desenvolvidos, uma das maiores preocupações das corporações e das autoridades fazendárias tem a forma de aplicação das regras de preços de transferência.

Nesse sentido é que os países que instituíram regras de preços de transferência, estabeleceram em suas legislações métodos para testar a política de preços adotada nas transações comerciais entre residentes de um país e pessoas vinculadas no exterior, bem como com qualquer empresa estabelecida em paraísos fiscais ou que se beneficiem de algum regime fiscal privilegiado

Os métodos de controle, em geral, são concebidos com a finalidade de avaliação do grau de aderência das transações entre as pessoas vinculadas e operações similares no mercado, especialmente em relação aos preços praticados, de modo a restringir e/ou desincentivar a prática de preços considerados artificiais e o indevido deslocamento do lucro tributável do país de uma das partes para o país da outra parte da transação. Sendo assim, em apertada síntese, as regras de preços de transferência buscam uma repartição mais equitativa da renda tributável para os países envolvidos em transações internacionais.

Neste contexto, existem diferenças importantes entre as regras de preços de transferência adotadas pela legislação brasileira e as diretrizes da OCDE sobre preços de transferência, que foram recentemente atualizadas para incorporar o resultado do projeto “Base Erosion and Profit Shifitng” (BEPS), de 2015.

A legislação brasileira, ao definir os métodos aplicáveis de preços de transferência, adota somente a abordagem do “arm’s length”, que se baseia na comparabilidade das transações entre as pessoas vinculadas com outras transações, criando-se uma ficção de independência entre as partes vinculadas.

Assim, as escolhas do contribuinte brasileiro para a aplicação das regras de preços de transferência são restritas a poucos métodos, os quais, em sua maior parte são baseados em margens de lucro fixas ou incompatíveis com as operações das empresas, estando, assim, afastados da realidade do ambiente de negócios em que o contribuinte atua, ocasionando graves distorções.

Além disso, a abordagem do “arm’s lenght”, por se basear na comparabilidade, tem se mostrado inviável em muitas situações do mundo contemporâneo, uma vez que as transações estão se tornando cada vez menos padronizadas, tornando impraticável a verificação de similares para fins de comparação, principalmente no que se refere às complexas transações financeiras, aos intangíveis e ao comércio digital.

Para superar tal dificuldade, as diretrizes da OCDE preveem também uma outra abordagem para a aplicação dos preços de transferência, ainda não incorporada à legislação brasileira, que são os chamados “transactional profit methods”, baseados na repartição do lucro consolidado das empresas vinculadas, de acordo com as funções, ativos e riscos atribuídos a cada uma das partes. A visão que tem prevalecido no mercado é a de que essa abordagem tende a gerar maior equilíbrio fiscal, além de permitir a sua aplicação em operações sem similares entre partes não relacionadas no mercado.

É certo que a abordagem da OCDE, por se basear em critérios mais subjetivos, demanda do contribuinte maior custo de conformidade, na medida em que há necessidade de elaboração de laudos e estudos técnicos, podendo ocasionar aumento do grau de litigiosidade. Esse será um dos possíveis desafios a ser enfrentado.

De todo modo, este é um passo importante para o eventual ingresso do Brasil na OCDE e para a almejada maior integração do Brasil ao comércio global, haja vista que o alinhamento das regras de preços de transferência é uma das preocupações centrais do organismo internacional. Somente com ações como estas, o Brasil poderá finalmente viabilizar uma maior inserção na economia global.

 

*Artigo publicado originalmente no Conjur.

Em defesa dos juros sobre o capital próprio

Posted on by Gabriela Barreiro

Embora os JCP tenham sido muito criticados internacionalmente, finalmente foi reconhecido o seu fundamento como instrumento de busca pela neutralidade fiscal, e não de mera benesse concedida pelo Estado ao contribuinte.

Atualmente, existem duas formas de remuneração dos sócios – dividendos e os JCP – Juros sobre o Capital Próprio – que geram efeitos tributários bastantes distintos.

Os dividendos são parcelas de lucros de uma empresa distribuídos aos acionistas como remuneração do capital investido. Vale observar que os lucros passíveis de distribuição são os líquidos de tributos incidentes sobre o lucro (IRPJ e CSLL) devidos depois de destinadas as parcelas para reservas específicas. Portanto, a distribuição de dividendos não afeta o resultado tributável, não gerando qualquer dedução fiscal. Os dividendos são isentos de tributação quando da distribuição para todo investidor.

Já os JCP são tidos como instrumento híbrido, uma forma de remuneração do acionista que gera dedução fiscal. Para fins tributários, os JCP possuem natureza de despesa financeira, possibilitando dedução nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL e, por outro lado, são tributados no beneficiário do rendimento.

É importante rememorar que os JCP foram instituídos no Brasil em 1995, na esteira da extinção da correção monetária de balanço patrimonial. Durante a vigência dessa indexação (1978 a 1995), as contas do ativo permanente e do patrimônio líquido das empresas eram submetidas à correção monetária. Quando o patrimônio líquido era superior ao ativo permanente, as empresas apuravam despesa de correção monetária, dedutíveis na determinação do IRPJ e CSLL. Quando, ao contrário, o patrimônio líquido era menor que o total das contas de AP, apurava-se saldo credor, cuja tributação podia ser diferida com base nas regras de lucro inflacionário.

Assim, nas discussões que antecederam a revogação da correção monetária, foi identificada uma iniquidade entre as empresas financiadas via capital e aquelas financiadas por meio de dívida. Enquanto as empresas financiadas com capital próprio não incorriam mais em despesas com a correção monetária do patrimônio líquido, as empresas financiadas por endividamento permaneciam se valendo da dedução fiscal da atualização monetária gerada pelos empréstimos.

Foi neste contexto que o legislador brasileiro, consciente desta desigualdade nascida com o fim da correção monetária, mas não podendo permitir qualquer forma de indexação de balanços no contexto do plano real, produziu a inovadora ideia de se instituir os JCP.

Dessa maneira, buscava-se com os JCP uma maior neutralidade fiscal na tributação da renda, na medida em que a decisão em se financiar as empresas via investimento dos sócios ou endividamento se basearia unicamente em estratégias empresariais e disponibilidade de capital, e não na busca de uma estrutura tributária mais vantajosa. Além disso, evitar-se-ia uma fuga de investimentos via capital próprio por motivos estritamente tributários.

Ocorre que, tratados como um instituto tipicamente brasileiro e sem referência similar no sistema tributário internacional, os JCP sempre foram objeto de críticas e incompreensões. No ano passado, o projeto lei 2.337/21, em uma tentativa de estabelecer uma reforma na tributação sobre a renda, pretendia revogar integralmente este instituto. Após muito alarde, foi aprovado pela Câmara dos Deputados e se encontra pendente de análise no Senado Federal.

Na contramão das discussões sobre a reforma tributária no Brasil, os países membros da OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico estão cada vez mais adotando estruturas semelhantes aos JCP, também chamados de ACE – Allowance for Corporate Equity.

O relatório “Corporate Effective Tax Rates” emitido pela OCDE em 2018 constata que a indedutibilidade dos dividendos na apuração do imposto de renda corporativo induz as decisões de financiamento empresarial para a dívida e contra o financiamento de capital. Neste contexto, a criação da possibilidade de pagamento de ACEs pelas legislações dos países seria uma maneira de lidar com este potencial viés de dívida.

Em 2020, a OCDE emitiu uma segunda edição do relatório, no qual já constava uma lista de nove países que passaram a adotar ACEs em seus sistemas tributários, sendo eles Bélgica, Brasil, Chipre, Itália, Liechtenstein, Malta, Polônia, Portugal e Turquia.

Assim, a OCDE passou a incentivar a implementação de ACEs nos sistemas tributários dos países membros pelos mesmos motivos que levaram o Brasil a adotar pioneiramente os JCP. Embora os JCP tenham sido muito criticados pela comunidade internacional, finalmente foi reconhecido o seu fundamento como instrumento de busca pela neutralidade fiscal, e não de mera benesse concedida pelo Estado ao contribuinte.

Verifica-se, assim, que ao instituir a inovadora figura dos JCP, o Brasil agregou importante instrumento para o planejamento tributário corporativo, mitigando os problemas trazidos pela extinção da correção monetária dos balanços e estabelecendo nova (e mais vantajosa) forma de remuneração dos sócios.

Apesar de os JCP terem se mantido por mais de duas décadas sem referência semelhante no sistema tributário internacional, pôde-se observar, nos últimos anos, a adoção de estruturas comparáveis ao instituto que, anteriormente era, por assim dizer, inédito.

Nessa esteira, a eventual extinção dos JCP em razão da possível aprovação do projeto de lei 2.337/21 não somente prejudicaria o cenário tributário das empresas brasileiras, como desprivilegiaria instituto no qual o Brasil foi precursor, indo em sentido contrário à tendência atualmente observada em âmbito internacional em estruturas similares.

A insatisfação causada com a proposta de extinção dos JCP e com diversas outras alterações previstas no referido Projeto de Lei desacelerou a priorização da sua análise pelo Senado Federal, mas ainda não é suficiente para afastar a necessidade de acompanhamento da sua inclusão em pauta.

Por fim, a possibilidade de extinção dos JCP, combinada com o momento em que a inflação volta com força no cenário brasileiro, demonstra ser totalmente impertinente e, acima de tudo, perversa, porque não permitirá às empresas utilizarem-se de uma estrutura que mitiga o impacto nefasto da correção monetária para as empresas capitalizadas e ainda continuar-se-á sem um mecanismo (o da correção monetária de balanço) que evita o recolhimento do IRPJ e CSLL sobre patrimônio (e não sobre a renda).

 

*Artigo postado originalmente no Migalhas.

 

Preços de transferência no Brasil e as diretrizes da OCDE

Posted on by Anni Varanda

Com o crescente aumento da globalização das empresas multinacionais e o exponencial desenvolvimento do comércio internacional no decorrer do século passado, foi criado, já em 1979 pelos Estados Unidos da América, e mais tarde por grande parte dos países ocidentais, um conjunto de regras denominadas “preços de transferência”, que têm por objetivo desencorajar o superfaturamento de importações e o subfaturamento de exportações de/para empresas de um mesmo conglomerado econômico, evitando-se a transferência de lucros para jurisdições com menor carga tributária e, em última análise, evitando-se a famigerada “dupla não tributação”.

No caso brasileiro, é notório que as regras locais de preços de transferência, datadas de 1996, são, se não o maior, certamente um dos maiores entraves à ascensão do país à Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – a famosa OCDE, também conhecida como o “clube de boas práticas dos países ricos”.

Mas quais seriam os principais problemas dessa legislação no Brasil? A título ilustrativo, temos: a prevalência de margens fixas de lucro para cálculo do preço parâmetro (ignorando-se a realidade dos setores da economia); a complexidade dos cálculos (cálculo “produto a produto”, ou seja, por item importado/exportado); o foco em mercadorias (em detrimento dos chamados “intangíveis”); a ausência de menção expressa ao princípio “arm’s length”; o desalinhamento com os métodos internacionais (ausência de TNMM e de “profit split”); a livre escolha dos métodos; o escopo objetivo reduzido (apenas “bens, serviços e direitos”, sem contemplar reestruturação ou cost sharing); o escopo subjetivo ampliado (distribuidores, paraísos fiscais); o safe harbor limitado às exportações; e a ausência de APAs (Advanced Price Arrangements) e a insipiência de MAPs (Mutual Agreement Procedures), apenas para citar uma dezena.

É claro que o alinhamento com o padrão OCDE passa necessariamente por uma medida de simplificação dos cálculos (idealmente apenas um cálculo por pessoa jurídica, e não por item importado/exportado), sendo a simplicidade bem vinda tanto para os contribuintes como para o próprio fisco.

Outra medida de alinhamento é o afastamento do foco em mercadorias e a concentração de esforços nos serviços, intangíveis e itens financeiros, cujos preços são mais passíveis de transferência a outras jurisdições, sem falar na inegável tendência de digitalização da economia global nos dias atuais.

Frise-se, ainda, a conveniência da adoção de safe harbors para os casos de falta de comparáveis, o que consequentemente implica em uma desejável redução de custos de compliance.

Neste contexto, não podemos ignorar os esforços da Receita Federal do Brasil para o aprimoramento das regras brasileiras de preços de transferência, tendo participado de um grupo de trabalho conjunto com a OCDE desde 2018, o conhecido “Projeto Preços de Transferência OCDE-Brasil”, que culminou com a divulgação oficial de um extenso relatório em reunião ocorrida em Brasília no último dia 18 de dezembro de 2019, na qual estiveram presentes servidores da Receita Federal, representantes do Ministério da Economia, funcionários da OCDE, representantes de multinacionais interessadas no assunto, pessoas ligadas ao setor acadêmico bem como representantes diplomáticos de alguns países, tais como Inglaterra e Espanha.

Nota-se que a participação massiva de importantes e diversificados setores da sociedade civil só vem a confirmar a premente importância do tema, que há tempos tem se mostrado um grande obstáculo ao desenvolvimento do Brasil no comércio internacional.

Referido relatório tem por objetivo compilar as lacunas, as divergências, as realizações e os avanços relacionados ao Brasil no que tange aos preços de transferência frente ao padrão internacional e às diretrizes da OCDE, recomendando, ao final, o alinhamento das práticas e a correção das distorções.

A ideia e o grande desejo dos profissionais e estudiosos do assunto é que tal documento sirva, em um futuro próximo, como a base para um projeto de lei que, definitivamente, venha a alterar as regras brasileiras de transfer pricing, de modo a finalmente alinhar o padrão brasileiro à prática internacional.

Cumpre salientar que os principais objetivos deste alinhamento são, em uma primeira análise, tornar o país mais competitivo e com um ambiente negocial mais amigável, reduzir custos de conformidade, evitar a dupla tributação (bem como a dupla não tributação) e atrair investimentos externos, com todos os benefícios indiretos deles decorrentes, como, por exemplo, a geração de empregos, o aumento de receita tributária e o crescimento da economia como um todo, sendo que a adesão do país à OCDE, que é um processo altamente político e que depende de outros fatores alheios ao campo tributário, muito possivelmente viria a reboque, trazendo incomensuráveis benefícios ao Brasil do ponto de vista do comércio internacional.

 

*Artigo originalmente postado no Jornal O Estado de S. Paulo

GESTÃO TRIBUTÁRIA PARA EMPRESAS: O QUE ESPERAR PARA O FUTURO

Posted on by Anni Varanda

A capacidade de antecipar tendências e se preparar para cenários futuros é uma característica fundamental dos administradores, em especial no atual contexto político do Brasil, em que se discutem reformas em diversos segmentos da nossa legislação.

Em virtude deste contexto, é provável que as discussões sobre as diversas alternativas de Reforma Tributária avancem no Congresso Nacional, de forma que o entendimento das modificações que podem ser implementadas e dos seus reflexos nos diversos segmentos da nossa economia pode representar uma antecipação importante para a tomada de decisões estratégicas por parte da administração das empresas.

Além disso, também deve ser objeto de atenção o recente avanço conquistado pelo Brasil no que se refere à sua intenção de ingressar na Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), pois o eventual sucesso deste intento gerará importantes consequências para o país, inclusive a necessidade de debate da nossa legislação tributária e da interpretação adotada pelas autoridades fiscais brasileiras.

Estes e outros assuntos serão abordados no Ciclo Nacional de Debates que realizaremos nas cidades de São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Curitiba, para discutir temas afetos à Gestão Tributária, com enfoque especial para empresários e profissionais das áreas financeira, jurídica, contábil e de controladoria que desejam se antecipar em relação a estas questões.

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ALGUNS DESAFIOS TRIBUTÁRIOS DA PUBLICIDADE DIGITAL

Posted on by Anni Varanda

Em âmbito global, a publicidade on-line vem sendo alvo de algumas medidas unilaterais tomadas por certos países.

É sabido que o constante incremento de usuários de internet mudou significativamente diversos segmentos da economia. De todos os segmentos, certamente um dos mais afetados foi o marketing, pois a rede mundial de computadores tem possibilitado que diversas estratégias das empresas sejam alcançadas de modo mais rápido e eficaz, diante do direcionamento de ações a públicos específicos e, muitas vezes, o próprio monitoramento dos hábitos desse público.

Contudo, uma das estratégias de marketing digital, que é a publicidade on-line, tem sido o foco de algumas discussões bastante complexas no âmbito tributário, o que em alguns casos vem acarretando elevadíssimos autos de infração às empresas.

Em âmbito global, a publicidade on-line vem sendo alvo de algumas medidas unilaterais tomadas por certos países. O fundamento para essa tributação é o fato os lucros com a veiculação de anúncios obtidos por empresas residentes serem normalmente tributados no país, ao passo que os lucros das empresas não residentes, obtidos nas mesmas operações, não. Com isso, alguns países vêm tributando os pagamentos efetuados pelos tomadores de serviços de publicidade aos prestadores não residentes, de modo a “equalizar” as situações de prestadores residentes e não residentes e, assim, posicioná-los na mesma situação em termos fiscais (ao menos para fins de tributação dos lucros).

É o caso da Índia, primeiro país a impor o Equalisation Levy (“Tributo de Equalização”, em tradução livre) a não residentes pela veiculação de anúncios na internet, a uma alíquota de 6% sobre os valores das remessas efetuadas pelos tomadores de serviços. Outros países adotaram ou estão em vias de adotar medidas semelhantes, ainda que com campos de incidência distintos (serviços digitais em geral) e sem utilizar a mesma terminologia ao nomear os tributos cobrados, como é o caso da Itália (Web Tax – 3% sobre as remessas).

Outras medidas unilaterais chegam a gravar operações de empresas não residentes que sequer recebem pagamentos de residentes. O fundamento dessas cobranças é o de que, ao dirigir publicidade para residentes em um dado país, as prestadoras de serviço de publicidade on-line geram valor nesse país ainda que não aufiram quaisquer rendimentos de fontes nele situadas. Nessa linha, há notícia de um tributo criado pela Hungria (Advertisement Tax) que incide sobre as receitas com publicidade on-line destinada ao mercado húngaro (ex.: anúncios predominantemente na língua local), independentemente do calo de residência de prestadores e anunciantes, cujo dever de recolhimento é das próprias prestadoras, que devem se registrar perante as autoridades fiscais locais. Além disso, há uma segunda imposição fiscal dos anunciantes residentes na Hungria, caso os prestadores não residentes não sejam inscritos e os anunciantes não forneçam dados dos prestadores às autoridades locais.

Também medidas multilaterais vêm sendo pensadas para, no contexto maior da economia digital, endereçar a tributação da publicidade na internet. Nesse sentido, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), dentro do Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), deverá apresentar suas sugestões até o final de 2020, na medida em que o relatório intermediário sobre a tributação da economia digital, publicado em março de 2018, não apresentou nenhuma recomendação concreta.

Não foi o caso da Comissão Europeia, que, em relatório publicado em março de 2018, recomendou a adoção de uma imposição transitória de 3% da receita bruta obtida por empresas não residentes que tenham presença digital relevante nos países-membros da União Europeia. Segundo essa proposta, será considerada “presença digital relevante” as empresas que prestam serviços digitais (inclusive de publicidade) que atendam ao menos um dos seguintes critérios: (a) excedam o limite de 7 milhões de euros de receitas anuais em um país-membro ao longo de um exercício fiscal; (b) tenham mais de 100.000 usuários em um país-membro ao longo de um exercício fiscal; ou (c) firmem mais de 3.000 contratos comerciais relativos a serviços digitais com usuários empresariais do país-membro. Essa recomendação aguarda deliberação por parte do Parlamento Europeu para ser posta em prática.

No Brasil ainda não há qualquer medida tributária dirigida aos serviços de publicidade on-line ou mesmo aos serviços digitais em geral, embora as remessas ao exterior a título de contratação de serviços (em geral) já sofram as incidências do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) de 15% (25% em caso de prestador residente em paraísos fiscais) e da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) à alíquota de 10%. Existe ainda a cobrança do PIS/Cofins-Importação de serviços, à alíquota de 9,25%, e, dependendo do tipo de serviço, do Imposto sobre Serviços de competência dos municípios (alíquotas de 2% a 5%).

Entretanto, a publicidade on-line tem sido alvo de pesadas cobranças por parte dos estados, que entendem que sobre tais serviços incide o ICMS-Comunicação, imposto cobrado sobre a prestação de serviços de comunicação. Os autos de infração costumam ter valores elevados porque, em muitos estados, os serviços de comunicação costumam ter alíquotas superiores às alíquotas-padrão (25% em São Paulo, por exemplo). Além disso, como os prestadores de serviço de publicidade on-line entendem que não estão sujeitos ao ICMS, não costumam emitir as notas fiscais desse imposto, razão pelas quais os fiscos terminam por também cobrar pesadas multas pela falta de emissão de documentos fiscais (ainda que o contribuinte tenha emitido outras notas fiscais que não as exigidas pelos estados, o que torna bastante questionável a postura dos fiscos). No caso de São Paulo, as multas são de 50% sobre o valor das operações, o que, somadas ao imposto (25%) e aos juros, acarreta uma cobrança que pode exceder o próprio valor das operações, em nítido caráter confiscatório.

Essas cobranças, contudo, são de discutível legalidade, já que o serviço de comunicação é meio, não fim, e costuma ser insumo para a prestação de serviços de publicidade on-line. Além disso, a postura dos estados restou (ainda mais) enfraquecida após a publicação da Lei Complementar 157 no final de 2016, que textualmente determinou que os serviços de publicidade on-line estão sujeitos ao ISS (municípios) e não ao ICMS (estados). De todo modo, o poder judiciário deverá pôr fim à discussão, já que os estados estão irredutíveis mesmo após a publicação da referida lei, o que trará maior segurança jurídica a prestadores e tomadores desses serviços, atualmente no meio de uma disputa entre estados e municípios.

Em resumo, é possível que o haja algumas importantes novidades legislativas (ao menos em âmbito internacional) e jurisprudencial sobre o tema em um futuro próximo. Por isso, vale a pena acompanhar o desenrolar do assunto, que certamente afetará muito o mercado digital.

Artigo originalmente postado no Olhar Digital – 23/04/2019 às 14h

O grave problema da margem de lucro nos preços de transferência

Posted on by Anni Varanda

Tem sido muito comemorada, pelas multinacionais estrangeiras presentes no Brasil, a recente Solução de Consulta COSIT nº 95, publicada em 30 de agosto de 2018, por meio da qual a Receita Federal aplicou a margem de lucro mais favorável (20%) ao método do Preço de Revenda menos Lucro – PRL, no âmbito dos cálculos dos preços de transferência da empresa consulente.

Isto porque este entendimento atenua, em certa medida, o grave problema das regras brasileiras de preços de transferência, que estabelecem margens de lucro fixas e demasiadamente altas em quase todos os métodos, o que tem sido alvo constate de críticas pela comunidade internacional, tendo inclusive ocasionado o lançamento de um programa de trabalho conjunto com a OCDE sobre o tema.

No processo de consulta em questão, a consulente, empresa que possui em seu objeto social a “industrialização, comercialização, agenciamento, importação e exportação de produtos de siderurgia e metalurgia em geral, inclusive aços especiais”, atuando sob o CNAE 2599-3-99 (“fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente”), questiona o fisco se, ao importar arames, barras inox e aço-ferramenta de vinculadas no exterior, os quais simplesmente revende ou, quando muito, corta em medidas menores, deve aplicar, no método PRL, a margem de 30% (“setor de metalurgia”) ou a de 20% (“demais setores”).

A empresa revende os produtos importados para o setor de autopeças (no caso dos arames) e para setores de fabricação de produtos diversos, tais como conectores industriais, eixos de liquidificador, moldes para descartáveis e eletrodomésticos da linha branca (no caso das barras de inox e aço-ferramenta).

Neste contexto, as autoridades fiscais entenderam, com base no parágrafo 12 do artigo 18 da Lei 9.430/96, segundo o qual “as margens serão aplicadas de acordo com o setor da atividade econômica da pessoa jurídica brasileira sujeita aos controles de preços de transferência”, que a margem aplicável é a de 20%, e não a de 30%, já que ela, apesar de adquirir seus produtos importados de empresas do setor de metalurgia, não exercia, ela própria, atividade metalúrgica, assim entendida como produção de ferro-gusa, siderurgia ou fundição.

Desta feita, segundo o fisco, para aplicar-se a margem de lucro no método PRL, deve-se olhar mais para o setor para o qual o produto é vendido (no caso, setor de indústrias de transformação, margem de 20%), e menos para o setor do qual o insumo ou produto para revenda é adquirido (in casu, setor de metalurgia, margem de 30%).

É claro que, no contexto de uma importação de vinculada, ao se aplicar uma margem de lucro menor, o preço parâmetro será naturalmente aumentado, o que tende a eliminar ou ao menos reduzir eventuais adições a título de preços de transferência na apuração do IRPJ e da CSLL – daí o motivo de tanta comemoração.

Esta solução de consulta, com efeitos vinculantes a todos os contribuintes, não deve se aplicar somente aos segmentos adquirentes do setor de metalurgia, mas também àqueles adquirentes de produtos farmoquímicos, de fumo, de instrumentos ópticos, fotográficos e cinematográficos, de equipamentos odontomédico-hospitalares, da indústria de extração de petróleo e gás natural e seus derivados, de produtos químicos, de vidros e de celulose, papel e produtos de papel.

Isto porque são aplicadas, aos segmentos acima, margens majoradas de 30% ou 40%, sendo que, caso se consiga comprovar que determinada empresa importa, de vinculadas nesses setores, produtos para simples revenda ou industrialização destinados a outros setores não especificados na legislação, será plenamente possível utilizar a margem reduzida de 20%, o que certamente implicará em economia fiscal para a sociedade.

Em muitos casos, a solução de consulta pode vir a ser simplesmente autoaplicável, devendo apenas o contribuinte, após a análise do caso concreto junto a seus advogados, manter em sua guarda uma farta documentação que comprove que o setor para o qual destina a sua produção/comercialização não está entre aqueles que se sujeitam às margens majoradas de 30% e 40%, para o caso de questionamento pelas autoridades fiscais.

Entretanto, em outros casos, a depender da complexidade da operação e dos setores envolvidos, pode ser recomendável a formulação de um novo processo de consulta, a fim de se obter, com segurança, a elucidação do caso concreto em relação à margem de lucro aplicável no âmbito do método PRL.

Vale lembrar que, durante o andamento do processo de consulta, a consulente pode aplicar o tratamento mais favorável que entende adequado, devendo, em caso de resposta negativa, pagar a diferença em 30 dias, estando eximida de juros e multa de mora. Por outro lado, caso adote o tratamento mais oneroso, poderá recuperar os valores pagos a maior nos últimos cinco anos (contados a partir da resposta à consulta, e não de seu protocolo, como acontece no caso de processos judiciais).

É sabido que dificilmente o fisco se posiciona a favor do contribuinte, o que é ainda mais raro em situações de crise fiscal, como a que vimos atravessando, motivo pelo qual o mercado recebeu tão bem esta decisão. Todavia, no que tange ao aprimoramento das regras brasileiras de preços de transferência, o caminho (legislativo) ainda é muito longo e tortuoso, porém inevitável, já que, não bastassem as indesejáveis críticas da comunidade internacional, tem-se dito que são essas regras um dos grandes entraves à entrada do Brasil na OCDE, pleito este submetido por nosso país em 2017.

Fonte: Estadão

RECEITA FEDERAL DO BRASIL REGULAMENTA A PRESTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DE DECLARAÇÃO PAÍS-A-PAÍS

Posted on by Anni Varanda

Foi publicada em 29 de dezembro de 2016 a Instrução Normativa nº 1.681/2016 da Receita Federal do Brasil (RFB), que dispõe sobre a obrigatoriedade de prestação das informações da Declaração País-a-País (DPP).

A DPP foi instituída em atenção aos compromissos assumidos pelo Brasil no âmbito da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em relação ao Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), cuja finalidade precípua é o combate à evasão e à elisão fiscal. Em resumo, a DPP consiste em um relatório por meio do qual grupos multinacionais deverão fornecer às administrações tributárias indicadores relacionados à localização de suas atividades, à alocação global de renda, impostos pagos e devidos, números de empregados e trabalhadores, ativos tangíveis diversos de caixa, dentre outras informações.

Com a entrada em vigor da referida Instrução Normativa, a entrega da DPP passa a ser obrigatória para toda entidade domiciliada no Brasil que seja a controladora final de um grupo multinacional cuja receita refletida nas demonstrações financeiras consolidadas do ano fiscal anterior seja maior que R$ 2.260.000.000,00 (dois bilhões, duzentos e sessenta milhões de reais).

A DPP também deverá ser entregue por empresa localizada no Brasil nos casos em que esta seja integrante de grupo multinacional que tenha receita consolidada em valor superior ao equivalente a € 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de euros), cujo controlador final esteja situado em país que ainda não tenha aderido à entrega da DPP.

Por fim, é importante mencionar que a DPP deverá ser entregue anualmente em conjunto com a Escrituração Contábil Fiscal (ECF), iniciando já com a ECF/2017 (ano-calendário 2016), ficando o descumprimento da obrigação ou a prestação incorreta de informações sujeita a penalidades.

Atenciosamente,
Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.669 – PROCEDIMENTO AMIGÁVEL

Posted on by Anni Varanda

Em 10.11.2016, a Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa RFB nº 1.669, que regulamentou o procedimento amigável no âmbito das Convenções e dos Tratados Internacionais Destinados a Evitar a Dupla Tributação da Renda (TDT), em observância ao art. 25, da Convenção Modelo da OCDE.

O referido procedimento é um meio alternativo de resolução de controvérsias no âmbito da aplicação do TDT, permitindo que que as autoridades competentes dos Estados Contratantes busquem unilateral ou bilateralmente a solução para eventuais violações envolvendo a dupla tributação do Imposto sobre a Renda, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, ou outros tributos abrangidos pelo TDT.

O requerimento de instauração de procedimento amigável perante a RFB poderá ser apresentado pelo contribuinte (pessoa física ou jurídica) residente fiscal no Brasil, pelo nacional brasileiro ou pelo não-residente que possuía residência fiscal na época da violação ao TDT.  Deve ser apresentado em Formulário próprio, com a fundamentação nos dispositivos jurídicos violados ou que tenham conduzido a tributação em desacordo com o TDT.

Havendo solução para o conflito, o procedimento se encerrará com a emissão de um despacho de implementação que conterá os compromissos assumidos pelas autoridades competentes com vistas a afastar a tributação em desacordo com o TDT.

O mecanismo de resolução amigável de conflito, tal como previsto na referida instrução normativa, é novidade no Brasil e uma evolução para o incremento da segurança jurídica nas relações internacionais entre os países e seus contribuintes.

Atenciosamente,
Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados

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