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O fim da saga do PIS e Cofins sobre ICMS. Mas, será mesmo o fim?

Posted on by Anni Varanda

Na quinta-feira, dia 13/5/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, em sede de Embargos de Declaração, o julgamento da questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 de Repercussão Geral).

Tal como nos manifestamos enfaticamente em todas as oportunidades anteriores em que escrevemos a respeito, inclusive aqui neste honroso veículo do Estadão[1], o STF concluiu, como não poderia deixar de ser, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado na nota fiscal. Apesar de toda a confusão intencionalmente criada para tentar desvirtuar o assunto, ficou definitivamente claro o que nunca poderia ter sido dúvida: se é o ICMS destacado o que incide na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo esta cobrança considerada inconstitucional, então não há outra conclusão possível que não seja retirar este ICMS destacado da base de cálculo das contribuições.

Mas, o que veio de forma totalmente inesperada foi a modulação dos efeitos dessa decisão: o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, com efeitos para todos, apenas após 15/3/2017. Para o período anterior a 15/3/2017, apenas ficaram preservados os efeitos da inconstitucionalidade da exigência para aqueles que já tinham ações judiciais ou pedidos administrativos anteriores a essa data, buscando o respectivo reconhecimento dessa inconstitucionalidade.

O acórdão do STF que julgou os Embargos de Declaração ainda não foi publicado, mas espera-se que a Ministra Cármen Lúcia faça constar expressamente do acórdão, tal como nos alertou o Ministro Roberto Barroso, que a preservação dos efeitos da modulação também vale para quem entrou com a ação após 15/03/2017, mas já teve o seu trânsito em julgado confirmado pelo Poder Judiciário.

A importância dessa menção expressa não se deve a eventual receio dos contribuintes quanto à ausência de garantia para aqueles que já tiveram o seu trânsito em julgado assegurado, mesmo que em ações propostas posteriormente a 15 de março de 2017. A grande importância disso é evitar mais um contencioso absurdo e desnecessário, cujos resultados serão, novamente, totalmente contrários aos interesses da União Federal.

A segurança que temos para fazer essa afirmação, sem entrar no mérito das garantias processais e jurisprudenciais aplicáveis a uma situação semelhante, baseia-se apenas no mais óbvio e elementar raciocínio: se o STF modulou os efeitos de sua decisão preservando o direito daqueles que buscaram – reforça-se, buscaram – a proteção judicial até 15/03/2017, não se pode nem minimamente imaginar que na interpretação do STF essa guarida não se aplique igualmente – ou talvez até com mais razão ainda – a quem já teve a tutela jurisdicional integralmente concedida à parte litigante, tutela esta já definitivamente acobertada pela coisa julgada, cláusula pétrea constitucional.

Apenas para não deixar de apresentar argumentos processuais nesse breve artigo, é importante aqui registrar que qualquer tentativa de ação rescisória por parte da União, além de não encontrar nem de longe qualquer base processual, especialmente à luz das restritivas hipóteses previstas no art. 966 do CPC/15, colidiria de frente com a Súmula 343 do STF, cuja aplicação às questões constitucionais foi recentemente reconhecida pelo Tema 136, complementado, no que aqui nos importa, pelo Tema 733, ambos de Repercussão Geral.

Agora, apenas para finalizar, resta fazer a seguinte e última observação, tão-somente para já repelir qualquer eventual tentativa da RFB a respeito: caso a União, à revelia do que foi acima tratado e do mais comezinho senso de justiça, pretenda litigar contra os contribuintes que já obtiveram trânsito em julgado nas ações judiciais por eles propostas após 15/03/2017, o único caminho possível seria a propositura de ações rescisórias (Tema 733 de Repercussão Geral), assumindo com isso todos os riscos da sucumbência devida na provável improcedência da ação rescisória. Ou seja, temos esperança de que não seja nem mesmo imaginável por parte da RFB a glosa dos créditos da compensação de contribuintes nessa situação, pois os fiscais estariam, sem quaisquer poderes para isso, simplesmente negando cumprimento a uma decisão judicial já transitada em julgado.

Cientes de como a União lidou com esse tema ao longo desses últimos quatro anos, não seria de surpreender a possível constatação de que essa saga ainda não chegou ao fim. O que nos conforta é a convicção de que o final da saga será, como não pode deixar de ser, a preservação dos direitos dos contribuintes já tutelados pelo Poder Judiciário, com a definitiva formação da coisa julgada, cláusula pétrea constitucional.

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1 Desmitificando os mitos – Exclusão do ICMS no cálculo do PIS e COFINS, em 15/2/2020

Desmitificando mais um mito – a saga do PIS e da Cofins sobre o ICMS continua, em 19/1/2021

 

*Artigo postado originalmente no Estadão.

STF julga ICMS nas Bases das Contribuições PIS/COFINS – Prevalece o Destacado

Posted on by Anni Varanda

O Supremo Tribunal Federal acaba de finalizar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, onde se discutia a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Por meio dos referidos embargos, a Fazenda Nacional buscava, em síntese, reverter o entendimento favorável aos contribuintes, limitá-lo no tempo, de modo a emanar efeitos a partir do julgamento realizado hoje (13/05/2021), e reduzir a sua abrangência, restringindo o ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições àquele efetivamente pago aos Estados e não ao destacado nas notas fiscais.

A decisão tomada, por maioria de votos, pela Suprema Corte, foi no sentido de reconhecer que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

Quanto à modulação dos efeitos, também por maioria, o STF entendeu por bem limitar a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do referido Recurso Extraordinário, em 15/03/2017, ressalvando da modulação aqueles contribuintes que já tinham ações judiciais ou procedimentos administrativos questionando o tema anteriormente àquela sessão.

 

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PIS/Cofins sobre créditos presumidos de ICMS na pauta do STF

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Acatar a incidência do PIS e da Cofins sobre o valor do crédito presumido de ICMS implicaria em chancelar a interferência da União nas políticas fiscais dos Estados

O STF começou a julgar, virtualmente, o Recurso Extraordinário 835.818, em que se questiona a exigência do PIS e da Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados. A previsão de encerramento é dia 12/03.

Em agosto/2015, o STF reconheceu a existência de Repercussão Geral no tema, e desde então se aguardava a sua inclusão em pauta.

Argumentam os contribuintes a impossibilidade de enquadramento dos créditos presumidos de ICMS no conceito de receita para fins de incidência das referidas contribuições.

Por outro lado, a União Federal alega que o crédito presumido de ICMS não poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins em razão da ausência de previsão legal.

No entanto, é completamente desnecessária norma excluindo os créditos presumidos da incidência das contribuições, pelo simples fato de que esse benefício, concedido pelos Estados, não possui natureza de receita, mas de mera recuperação de custos.

Na prática, o crédito presumido de ICMS viabiliza, nas condições previstas na lei que o institui, uma redução da carga tributária efetiva da operação praticada pelo contribuinte. De forma alguma representa ingresso de receita passível de tributação pelo PIS e pela Cofins.

Assim, tributar os créditos presumidos de ICMS implica em desrespeito ao conceito de “receita” trazido pela Constituição e ao que dispõem as leis 10.637/02 e 10.833/03.

Além disso, acatar a incidência do PIS e da Cofins sobre o valor do crédito presumido de ICMS implicaria em chancelar a interferência da União nas políticas fiscais dos Estados, já que fazer incidir as contribuições sobre o valor do crédito presumido tem como consequência a mitigação do benefício concedido, em grave desrespeito ao Pacto Federativo.

Por todas essas razões, o STJ já pacificou, há muitos anos, o seu entendimento no sentido de que os créditos presumidos concedidos pelos Estados não podem sofrer a incidência do PIS e da Cofins, pois “independentemente da classificação contábil que é dada, os referidos créditos escriturais não se caracterizam como receita, porquanto inexiste incorporação ao patrimônio das empresas (…), pois se trata de mero ressarcimento de custos (…)” (REsp 1.025.833, julgado em 6/11/08).

O primeiro julgado em que o STJ analisou a questão data de 2008, e essa mesma conclusão é reproduzida em todos os casos julgados pelo Tribunal até os dias atuais (podemos citar como exemplo disso o REsp 1.825.503, julgado em 13/10/20).

Resta a convicção, portanto, de que o STF chegará à mesma conclusão adotada pelo STJ, isso porque aquele Tribunal possui jurisprudência consolidada no sentido de que o PIS e a Cofins somente podem incidir sobre valores que se integram ao patrimônio da empresa.

Exemplo disso são o RE 574.706, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da Cofins sobre o ICMS e o RE 606.107, em que a Corte afirmou, ao analisar a possibilidade de incidência das contribuições sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência de créditos de ICMS a terceiros, que “sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo“.

Analisando-se o tema em questão à luz da jurisprudência do STF o resultado do julgamento em referência não poderá ser diverso, pelo que o Tribunal deverá reconhecer que os créditos presumidos de ICMS não podem ser tributados pelo PIS e pela Cofins por não representarem receita auferida pelo contribuinte.

Ao assim decidir, não apenas o Supremo Tribunal Federal atuará em consonância com a sua própria jurisprudência, como também prestigiará o Princípio da Segurança Jurídica, pois desde 2008 o Poder Judiciário tem se manifestado pela completa impossibilidade da incidência do PIS e da Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados da Federação.

 

*Artigo originalmente postado no Migalhas.

Decreto zera as alíquotas de PIS/COFINS sobre a comercialização e importação de óleo diesel

Posted on by Anni Varanda

Em 1° de março de 2021, foi publicado o Decreto nº 10.638/21, o qual zerou as alíquotas das contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre operações de comercialização e importação de óleo diesel. A referida desoneração é prevista para os meses de março e de abril. Também foi zerada a alíquota do PIS e da COFINS incidente sobre venda de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), quando destinado ao uso doméstico e envasado em recipientes de até treze quilogramas.

Em contrapartida, para balancear a redução da arrecadação de tais desonerações, o Governo Federal também editou a Medida Provisória nº 1.034/21, especialmente, para (1) majorar a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) das instituições financeiras, bem como (2) revogar o Regime Especial da Indústria Química (REIQ).

Em relação ao primeiro ponto, a mencionada MP majorou provisoriamente, até 31/12/21, as alíquotas da CSLL exigidas de diversas instituições do setor financeiro, da seguinte maneira:

a) no caso de instituições bancárias, de 20% para 25%, com retorno a 20% a partir de 1º de janeiro de 2022;

b) no caso das pessoas jurídicas de seguros privados, das de capitalização e daquelas previstas nos incisos II ao VII e X do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/01, de 15% para 20%, com retorno a 15% a partir de 1º de janeiro de 2022;

c) no caso das cooperativas de crédito, de 15% para 20%, com retorno a 15% a partir de 1º de janeiro de 2022.

Por fim, em relação ao segundo ponto, a MP em questão revogou o Regime Especial da Indústria Química (REIQ), o qual previa alíquotas reduzidas do PIS e da COFINS nas operações com nafta e outros produtos das indústrias petroquímicas.

Os dispositivos da MP que preveem as mencionadas majorações entram em vigor em 1º de julho deste ano.

 

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Desmitificando mais um mito – a saga do PIS e da Cofins sobre o ICMS continua

Posted on by Anni Varanda

Há quase um ano, tivemos a honrosa oportunidade de publicar, também aqui no Estadão, um artigo sobre a desmitificação de alguns mitos criados pela União Federal, sempre em torno do Tema 69 de Repercussão Geral no STF, que trata da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Estamos aqui, novamente, quase um ano depois, para desmitificar mais um dos mitos recentemente criados. Trata-se, nesse caso, do efetivo significado do indeferimento, pelo STF, de um Pedido Cautelar feito no processo pela empresa.

Vamos, então, ao que interessa ao objeto deste artigo.

As razões do indeferimento do pedido da empresa não passam, nem de longe, pelo eventual enfraquecimento da tese no STF, como tem tentado propagar a Procuradoria da Fazenda Nacional.

Os motivos são outros e já eram de todo esperado não só pela União Federal, como também pelos advogados que defendem acertadamente a tese dos contribuintes.

O primeiro e principal fundamento é que a Tutela Provisória pleiteada foi formulada com um pedido desalinhado ao objeto da ação principal. Pediu-se, para surpresa de todos, que fosse suspensa a exigibilidade futura do PIS e da COFINS não-cumulativos, sendo que o objeto da ação é tão somente excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Portanto, só por esse simples motivo o pedido da empresa já precisaria ser indeferido de pronto, pois desconexo ao objeto da ação.

O segundo fundamento é que, como se sabe, a compensação do indébito antes do trânsito em julgado tem vedação legal expressa (art. 170-A do CTN). Então, ainda que o STF entendesse que o pedido formulado objetivaria em última análise recuperar antecipadamente o indébito, presumindo que fosse essa a intenção do Patrono, o resultado do indeferimento do pedido fatalmente seria o mesmo, por força do art. 170-A do CTN.

E, por fim, nem se alegue que o que a empresa queria era a suspensão futura da exigibilidade do PIS e da COFINS sobre a parcela do ICMS, pois esse direito ela já tem assegurado desde 2017, quando foi proferido o acórdão em seu processo.

Não podemos, porém, antes de finalizar este artigo, deixar de mencionar que o incompreensível memorial que foi juntado aos autos pela empresa em maio de 2020, bem como o recente pedido de Tutela Cautelar, vêm causando nítido tumulto processual e atrapalhando o desenrolar natural de um processo que, por sua relevância econômica, precisa estar desobstruído para ser incluído em pauta de julgamento. Assim, mesmo sendo esse um fator subjetivo, pode também ter contribuído para o indeferimento do pedido, de forma a não abrir mais um precedente de ataque pela Fazenda Nacional, criando ainda mais obstáculos para o retorno dos Embargos de Declaração à pauta de julgamento do Plenário do STF.

Estamos seguros, pois, de que as razões para o indeferimento do pedido não têm nenhum, absolutamente nenhum, viés contra a tese em discussão ou mesmo contra a expectativa de sucesso da respectiva tese. Esse foi um assunto profundamente estudado pela Ministra Carmen Lúcia antes de proferir o seu voto no leading case do Tema 69 e é um assunto de sua evidente convicção jurídica. Além disso, as razões de indeferimento do Pedido Cautelar da empresa estão, como se pode facilmente observar na leitura do recente voto da Ministra Carmen Lúcia, ligadas tão somente a questões processuais. Trata-se, pois, de mais uma tentativa de intimidação da RFB. Ou, usando a expressão que já vimos usando desde o ano passado, mais um mito a ser desmitificado, como de fato já o foi.

 

*Flávio Augusto Dumont Prado é sócio do escritório Gaia Silva Gaede Advogados, em Curitiba

 

*Artigo postado originalmente no jornal O Estado de S. Paulo.

Exclusão do ICMS (bruto ou líquido) da base de cálculo do PIS e Cofins: uma indicação do STF

Posted on by Anni Varanda

Há mais de 3 anos contribuintes esperam por uma definição do Supremo Tribunal Federal sobre qual valor deve ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins: o ICMS destacado nas notas fiscais ou o ICMS recolhido mensalmente

Desde 15 de março de 2017, quando do início do julgamento do RE 574.706/PR, em repercussão geral, ainda não finalizado, porquanto embargado pela Fazenda Nacional, os contribuintes esperam por uma definição do nosso Pretório Excelso sobre qual o valor deve ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins: (I) o valor do ICMS destacado nas Notas Fiscais ou (II) o ICMS recolhido mensalmente, fruto da apuração do imposto estadual que leva em conta os valores de débitos, menos os créditos permitidos legalmente.

Naquela oportunidade, como é cediço, pelas mãos da relatora ministra Cármen Lúcia, restou assentado que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência de Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

São mais de 3 (três) anos de angústia por parte dos contribuintes causada pela incerteza e, em certa dose, à demora do STF em julgar os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, que – dentre outros argumentos – pugna para que seja esclarecido e acolhida a tese de que, mantido o mérito, que o ICMS recolhido (e não o destacado) seja aquele a ser extraído da base de cálculo do PIS/Cofins.

Como dito, exceto para aqueles contribuintes que tiveram decisão judicial transitada em julgado, com expressa e clara disposição no sentido de que o ICMS destacado é aquele que deve ser o vetor de redução da receita bruta para fins de determinação das exações PIS/Cofins, os demais ainda vivem na insegurança.

Alguns fatores contribuem para essa insegurança. Veja-se.

Primeiro, porque antecipando-se ao julgamento dos Embargos de Declaração no RE 57.706/PR, a Receita Federal do Brasil (RFB) se manifestou pela exclusão do ICMS mensal recolhido (e não o destacado) da base das contribuições sociais sobre o faturamento em 2018, quando a Coordenação Geral de Tributação (COSIT) expediu a Solução de Consulta (SC) interna 13/18.

Segundo, em mais uma contundente defesa desse entendimento, em 15 de outubro de 2019, a RFB publicou a instrução normativa (IN) 1.911/19. Na mesma esteira da SC Cosit 13/18, o artigo 27, parágrafo único, I, da IN 1911 reza que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é aquele correspondente ao ICMS mensal a recolher, inclusive estipulando critérios que os contribuintes deverão observar para fins dos cálculos e informação na EFD-Contribuições, a saber:

  • No caso de apuração e escrituração do PIS/Cofins em bases mensais segregadas, conforme o Código de Situação Tributária (CST), o montante mensal do ICMS a ser excluído também deve ser segregado;
  • A proporcionalização do valor do ICMS a ser excluído será determinada com base na relação percentual entre a receita bruta indicada em cada um dos tratamentos tributários (CST) e a receita bruta total auferida no mês;
  • Na determinação do valor do ICMS a recolher, o contribuinte deve preferencialmente considerar o montante escriturado na EFD-ICMS/IPI;
  • Alternativamente, o contribuinte poderá comprovar os valores do ICMS a recolher mês a mês pelas guias de recolhimento do imposto estadual ou em outros meios definidos pelos Estados.

Terceiro, e mais impressionante, é que IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS S.A., autora da ação leading case da matéria, apresentou, em 27 de maio de 2020, memorial no processo se manifestando e pugnando para que o STF considere que a melhor forma para apuração do valor a devolver de PIS e Cofins seria pela aplicação plena dos conceitos da não cumulatividade do imposto estadual. Nas palavras constantes do memorial: o ICMS destacado diminuído dos ICMS dos insumos sujeitos ao pagamento das contribuições, conceito adotado na Constituição no artigo 195, § 12º, eis que garantirão a justiça nos montantes devolvidos que equivalerão aos montantes recebidos pela Fazenda e serão devolvidos na proporção exata a cada elo da cadeia.

É uma manifestação estranha. Se baseia em parecer exarado pela respeitadíssima ex-ministra do STJ, Eliana Calmon1, a pedido da IMCOPA. Depois de tantos anos buscando uma decisão pela exclusão do ICMS ‘cheio’ da base de cálculo do PIS e da Cofins, a empresa vencedora, contrariando posição do patrono original do processo, Dr. André Martins de Andrade2, está se orientando por uma posição mais intermediária, qual seja: o ICMS líquido dos créditos mensais deve ser aquele a ser extirpado da base de cálculo das contribuições federais sobre o faturamento3.

Apesar dessas pressões, parece que o nosso Pretório Excelso irá tomar a estrada que leva à exclusão do ICMS destacado na nota fiscal para fins dos cálculos da receita bruta para a conformação da base incidental do PIS e da Cofins.

Esta (quase) certeza insere-se nos discursos travados pelos excelentíssimos ministros do Supremo Tribunal Federal ao ensejo da apreciação do Recurso Ordinário em sede de habeas corpus 163.334/SC, em julgamento de 18 de dezembro de 2019, da relatoria do min. Luís Roberto Barroso.

No julgamento ficou assentado que “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990“.

Pois bem, mas o que o tema de direito penal ali discutido pode influenciar e dar luz à questão do valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das exações PIS e Cofins?

Com efeito, o STF – para chegar a tal conclusão – considerou que a incidência do tipo penal de crime contra ordem tributária previsto no art. 2º, II, da lei 8.137, de 1990 passa pela apropriação do valor do tributo como conduta típica do devedor sistemático.

Para tanto, foi analisado essencialmente a caracterização do tipo penal contido naquela norma que tem o seguinte teor:

“Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

(…)

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;” (grifamos).

Dentre outros motivos a alimentar a tese dos ministros que votaram a favor do enquadramento no tipo penal retratado, está a caracterização do ICMS como imposto cobrado do consumidor final, situação que fortalece a cunha que o contribuinte de direito do ICMS é mero elemento veicular entre o contribuinte de fato e o sujeito ativo da obrigação tributária estadual.

Neste viés, vários ministros se agarraram no julgamento do RE 574.706/PR e na proposta da ministra Cármen Lúcia, na ocasião. Verifica-se de todas as argumentações no RO em HC 163.334/SC que os ministros alicerçaram seus votos com propostas que indicam que o ICMS “cheio’ é cobrado dos adquirentes e passado aos Estados, seja via pagamento ou, em parte, pela compensação com os créditos que os contribuintes de direito detêm contra os Estados.

Veja a dicção do ministro Barroso ao defender seu ponto de vista:

“24. Ocorre que o tipo penal não contraria essa compreensão jurisprudencial. Pelo contrário, o tipo penal reconhece que a obrigação jurídico-tributária recai sobre o comerciante, tanto assim que o delito somente pode ser cometido “na qualidade de sujeito passivo de obrigação”. O sujeito passivo é o devedor do tributo, sem dúvida, mas isso não significa que o valor do tributo, antes de ser recolhido, a ele pertença ou seja incorporado a seu patrimônio. E realmente não lhe pertence, como atestam as circunstâncias de que o ICMS: a) não compõe a base de cálculo para a apuração do imposto de renda pelo lucro real (Decreto-lei nº 1.598/1977, art. 12, § 4º); b) tampouco integra a base de cálculo de PIS e Cofins, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15.03.2017)

25. Portanto, o sujeito passivo do tributo não se apropria – ou melhor, não pode se apropriar, sob pena de incorrer no tipo penal aqui examinado – do ICMS cobrado em cada operação. Em verdade, os comerciantes são meros depositários desse ingresso de caixa (o “valor do tributo”), que, após compensado com os valores do tributo suportados nas operações anteriores, deve ser recolhido aos cofres públicos. Nas palavras de Roque Carrazza, “Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles (os sujeitos passivos) apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal”

26. O valor referente ao ICMS, cobrado dos consumidores, apenas transita no caixa do sujeito passivo para, em algum momento, a depender dos seus créditos em operações anteriores, ser recolhido aos cofres públicos. No voto da Relatora do RE 574.706, Min. Cármen Lúcia, consignou-se claramente o entendimento, acolhido pela maioria do Plenário, de que, ainda que não recolhido imediata e integralmente, em razão do princípio da não-cumulatividade, o ICMS não se integra ao patrimônio do sujeito passivo e, por isso mesmo, não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins: Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia [distribuidor e comerciante], ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições“. (grifamos).

Por sua vez, o ministro Edson Fachin se posicionou no seguinte sentido:

“Isso porque, segundo depreende-se da argumentação defensiva, o contribuinte, ao promover a declaração de débitos desacompanhada de oportuno recolhimento, cingir-se-ia ao campo do inadimplemento de obrigação própria. Em outras palavras, o contribuinte seria o titular não apenas da obrigação de recolhimento mas também dos próprios recursos cobrados, circunstâncias que, isoladamente consideradas, na perspectiva defensiva, seriam indiferentes à seara penal.

Nada obstante, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, o valor do tributo cobrado a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte. Ao revés, o contribuinte age com contornos semelhantes aos de um depositário.

É nesse sentido, aliás, que este Plenário, ao examinar o RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017 (Tema 69), concluiu que o “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”. Isso porque, segundo concluiu a ilustrada maioria, o ICMS não integraria o faturamento do sujeito passivo da obrigação tributária.

Nesse contexto, o valor cobrado a título de ICMS apenas circula na contabilidade do sujeito passivo, mas não ingressa em seu patrimônio com definitividade.

Trata-se, portanto, de tributo declarado e não pago, como bem observaram os autores Leonardo Buissa e Lucas Bevilacqua, na publicação “Neutralidade tributária no ICMS e criminalização do devedor contumaz: imposto declarado e não pago. Revista de Direito Tributário Atual. 39-2018”.

A partir disso, soa até mesmo em certo ponto inapropriado em ICMS próprio, na medida em que o tributo a ser recolhido pelo contribuinte de direito não é objeto de livre disposição e não constitui receita ou faturamento de sua propriedade, visto que circula em seus cofre apenas a título de trânsito contábil.

Observo que, no julgamento do citado RE 574706, defendi posição diversa. Assentei, naquele julgamento, que o valor cobrado a título de ICMS, na minha visão, incluir-se-ia no faturamento do contribuinte. Mas, enfatizo, essa minha posição restou minoritária e o tema não se encontra novamente em julgamento.

Assim, e considerando a exigência de integridade e coerência das compreensões da Suprema Corte (art. 926, CPC), bem como que a jurisprudência deve ser desenvolvida com observância dos capítulos que compõem uma espécie de romance, tomo como premissa deste julgamento a prévia decisão majoritária proferida por este Plenário e que concluiu que o valor cobrado de ICMS não se considera receita do contribuinte, mas simples ingresso que se opera em regime de trânsito.

Em suma, a Corte decidiu, por maioria, que o valor cobrado a título de ICMS não integra a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins em razão de não ser considerado receita do contribuinte, de modo que esses recursos não são absorvidos por sua esfera jurídica.

Por coerência e consequência, o não recolhimento desse valor cobrado atua na ambiência do não repasse em favor do Fisco de recursos de titularidade de terceiro. Nesse sentido, a ausência de recolhimento não denota tão somente inadimplemento fiscal, mas disposição de recursos de terceiro, aproximando-se de espécie de apropriação tributária, aspecto que, a meu ver, fulmina o cerne da tese defensiva.” (negritamos)

 Por seu turno, a min. Rosa Weber asseverou que:

“Igualmente, acompanhei a maioria formada por ocasião do julgamento do RE 574.706 (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 223 de 29.9.2017), no qual o Plenário desta Suprema Corte definiu que os valores recolhidos pelo sujeito passivo, a título de ICMS, não compõem sua base da cálculo de PIS e Cofins. O principal fundamento a ancorar a compreensão foi justamente o de que tais valores (recolhidos a título de ICMS) somente transitam na contabilidade do contribuinte de direito em razão de sua posição na cadeia causal de incidência do fato gerador, sem integrar seu faturamento (ou seja, não se incorporam a seu patrimônio).

Logo, a cobrança do ICMS do consumidor final e a posterior omissão de recolhimento dos valores cobrados aos cofres públicos pelo sujeito passivo da obrigação tributária implica, efetivamente, apropriação de valores de terceiros, acoplando à conduta do agente um especial desvalor que legitima a tipificação penal do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, não havendo falar em prisão civil por dívida.”

Não diferente foi a posição do min. Dias Tóffoli:

“Relembro que, no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, o Tribunal Pleno fixou o entendimento de que o ICMS recebido pelo vendedor ou prestador de serviços não integra a base cálculo do PIS/Cofins, por considerar que esse valor não integra o conceito de faturamento (v.g. RE nº 574.706/PR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 2/10/17).

Ao esclarecer a questão, a Relatora consignou, em seu voto, que “o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública”.

Em suma, a Corte definiu que o valor correspondente ao ICMS recebido pelo contribuinte no preço pago pelo comprador ou tomador do serviço não é propriedade desse contribuinte, mas sim do Estado.”

Nos parece bastante firme e madura a posição dos ministros na direção de que o contribuinte do ICMS é mero arrecadador do ICMS cobrado do consumidor.

Ora, o ICMS cobrado do consumidor, na sua essência, é o valor do ICMS destacado na nota fiscal, de modo que, mantida a coerência, os ministros do STF, ao retornar o julgamento do RE 574.706 para analisar os embargos de declaração, neste particular, não deverão se sensibilizar com os argumentos da Fazenda Federal que arguiu, ad argumentandum tantum, que o ICMS mensal líquido dos créditos deste tributo é que poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A nosso sentir, o STF tornará o tema simples: se o contribuinte de direito do ICMS é mero veículo entre o Estado e o consumidor, o imposto que cobra é aquele constante da nota fiscal, inclusive dando a conhecer ao comprador o valor do imposto embutido no preço.

Neste mister, a conclusão final que devem coerentemente chegar é que o ICMS destacado na nota fiscal é o valor que não deve compor a receita bruta do sujeito passivo ao determinar o quantum devido para o PIS e à Cofins.

É, ao final, assim que pensamos.

_________

1 Parecer constante dos autos de autoria da ex-Ministra do STJ, Eliana Calmon, datado de 19/3/20 e que tem, no seu desfecho, a seguinte passagem: “Desse modo, a forma de regime – se cumulativo ou não – determina tratamento diferenciado relativamente ao quantum a ser excluído das contribuições em tela, porquanto, embora ambos tenham por base imponível o faturamento ou a receita, o regime não cumulativo comportaria, eventualmente – sem afastar o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições em questão seria o destacado na nota fiscal -, uma tese intermediária, segundo a qual, para fins de liquidação de situações pretéritas, quer dizer, de restituição do indébito, se a base de restituição do indébito será o ICMS destacado DEDUZIDO EXCLUSIVAMENTE do ICMS dos insumos que estavam sujeitos ao pagamento das contribuições ao PIS e a Cofins. Não seriam levados em consideração o débito de ICMS extinto com créditos de ICMS acumulados, nem o ICMS dos insumos que não estavam sujeitos ao pagamento das contribuições.”

2 O Dr. André Martins continuou a se manifestar a favor da exclusão do ICMS destacado na NF, para fins de exclusão da base do PIS e da COFINS, defendendo esta posição no evento sobre ‘ICMS – EXCLUSÃO DA BASE DO PIS E COFINS’ realizado pela AMCHAM Brasil em 28/7/20.

3 Conforme constante dos Memoriais protocolados em 27/5/20 no RE 574.706.

 

*Gerson Stocco de Siqueira é sócio fundador do Gaia Silva Gaede Advogados do Rio de Janeiro e atua na área de Direito Tributário e Societário.

*Artigo originalmente postado no Migalhas.

Digital Services Tax à brasileira

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10 razões porque a CIDE-Digital não deve ser aprovada pelo Congresso Nacional

Tramita no Congresso Nacional o PL 2358/2020, do deputado João Maia, que pretende instituir um digital services tax (DST) no Brasil, a exemplo de tributos semelhantes instituídos por alguns países europeus (Itália e França, conforme aponta o projeto). O PL pretende instituir uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, chamada de CIDE-Digital pelo projeto, que incidiria sobre a receita bruta de serviços digitais prestados por “grandes empresas de tecnologia” e cujo produto da arrecadação seria destinado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT).

Seu fato gerador ocorreria no recebimento de receita bruta decorrente de três atividades: (i) publicidade on-line, (ii) disponibilização de plataformas digitais de intermediação de venda de mercadorias e serviços, e (iii) venda de dados de usuários localizados no Brasil.

O projeto, contudo, apresenta uma série de inconsistências, a saber:

1. Contexto diferente dos países europeus: a exploração do mercado europeu a partir de uma presença somente digital no país de destino impossibilita retenções na fonte sobre pagamento oriundo do país consumidor, considerando que a rede de tratados desses países impede retenções e a tributação local só poderia alcança restabelecimentos permanentes físicos. Por isso, alguns países adotaram medidas unilaterais para tributar as receitas das grandes multinacionais de tecnologia pelo valor gerado em seus territórios.

Diversa é a situação do Brasil, país que mais tributa as remessas internacionais (sobretudo por intangíveis). Para PJs, as remessas podem estar sujeitas a IRRF (15%), ISS (2% a 5%), ICMS (discutível), PIS/Cofins (9,25%), IOF (0,38%) e CIDE (10%). Já no caso das PFs, incide o IOF crédito, cuja alíquota (6,38%) é maior do que as da CIDE-Digital (1% a 5%).

2. Inconformidade com requisitos constitucionais das contribuições interventivas: as CIDEs têm dois pressupostos: (i) identificação de um domínio econômico específico para a intervenção estatal; (ii) referibilidade entre o valor pago e a atuação estatal interventiva. No caso da CIDE-Digital, (i) a concepção de um “domínio econômico” digital já foi rechaçada pela OCDE, que concluiu pela impossibilidade de se isolar (“Ring Fence”) a Economia Digital para tributá-la como um campo de incidência destacado. O que ocorre é um fenômeno de digitalização que abrange a economia de forma difusa em seus mais variados aspectos, tais como financeiro (bancos digitais), hospedagem e hotelaria, transporte etc. Não há um “domínio econômico digital” que requeira intervenção.

Já a referibilidade (ii) é à relação entre o valor arrecadado pelo tributo e a atuação estatal que possa beneficiar quem o recolhe. Não existe uma atuação estatal específica na CIDE-Digital, pois o desenvolvimento tecnológico nacional beneficiaria toda a economia de forma indistinta. A referibilidade é mais débil ao notar que o contribuinte pode ser PJ não residente no Brasil e, logo, não beneficiária de um fundo para desenvolvimento da tecnologia no país.

3. Ausência de competência tributária brasileira para tributar receitas de não residentes: o tributo também almeja alcançar receitas de entidades não estabelecidas no Brasil, sem qualquer elemento de conexão com o país, em clara ofensa ao princípio da territorialidade e com exacerbação da competência brasileira de tributar a renda mundial.

4. Indesejada pluritributação da receita: o PL menciona que são contribuintes empresas nacionais ou estrangeiras, e aponta que o tributo incidiria sobre receitas dos contribuintes com as atividades especificadas. Nesse ponto, salta aos olhos a pluritributação da receita das entidades estabelecidas no Brasil, pois, havendo presença física no Brasil, sua receita já seria sujeita a PIS/Cofins, ISS e/ou ICMS. Na dinâmica do PL, uma empresa nacional poderia ter uma receita estatutária regular para fins de PIS/Cofins, ISS e ICMS e outra receita para fins da CIDE-Digital, apurada de forma presumida segundo critérios do PL.

5. Problemáticos fatos geradores

5.1. Publicidade on-line: o PL pretende alcançar as receitas de publicidade on-line para “usuários localizados no Brasil”. A medida é complexa, pela pouca probabilidade de um efetivo controle de anúncios visualizados apenas por usuários no Brasil. Nem mesmo a previsão de proporcionalizar a base de cálculo, de modo que a CIDE-Digital incida apenas sobre a “parcela da receita bruta proporcional às exibições a usuários localizados no Brasil”, no caso de publicidade exibida em outros países, parece de fácil aplicação, considerando as dificuldades para se fazer essa quantificação.

Embora haja a previsão de que se considere localizado no Brasil o usuário que acessar a plataforma digital em dispositivo localizado fisicamente no Brasil, conforme o endereço IP que acessar a plataforma, como aplicar essa métrica à quantificação da base de cálculo do tributo? Cada IP que acesse o anúncio será considerado? Cada acesso do mesmo usuário no mesmo dia? Acessos do mesmo usuário em um intervalo predeterminado de dias? Como computar plataformas de pesquisa que, eventualmente, também acessem esses anúncios via robôs?

5.2. Disponibilização de plataformas digitais: o PL pretende taxar plataformas digitais que permitam que usuários interajam entre si com o objetivo de venda de mercadorias ou de prestação de serviços, desde que um deles esteja no Brasil. Embora pretenda alcançar os marketplaces, ao apontar que a compra e venda e a prestação de serviços devem ocorrer “diretamente” entre os usuários, o PL atingiria quaisquer redes sociais por meio das quais vendedores/prestadores pudessem interagir com compradores/tomadores, mesmo as concluídas externamente à plataforma (checkout externo e mesmo no meio físico).

Como as redes sociais também faturam com publicidade, suas receitas poderiam ser indevidamente tributadas duas vezes: uma pela publicidade, outra pela plataforma.

Além disso, existe a dificuldade em separar as receitas tributáveis, considerando ao menos um usuário no Brasil, e as não tributáveis (usuários no exterior), pelas razões já apontadas e pela dificuldade em determinar “entrar em contato” e “interagir” no mundo digital: basta a visualização? Troca de mensagens? Fechamento de negócios? Em negócios fechados diretamente pelos usuários, como descobri-los e contabilizá-los para a proporcionalização?

5.3. Venda de dados: o PL pretende tributar receitas obtidas com a transmissão dedados de usuários no Brasil coletados durante o uso de uma plataforma digital ou gerados por esses usuários. Além da confusão com as receitas com publicidade dirigida, em sendo uma contribuição que tem a intenção de taxar grandes empresas multinacionais de tecnologia,fica a dúvida se a incidência não atingiria também contribuintes que nada têm com esse universo, pois as vendar de dados também ocorrem de formas simples do ponto de vista tecnológico, como a comercialização de mailing lists por restaurantes/bares ou de informações de compras por farmácias. Nada impediria, portanto, que enormes cadeias internacionais de restaurantes ou de drogarias fossem tributadas por atividades no Brasil…

6. Violação aos princípios da não discriminação e do desenvolvimento nacional: os contribuintes do novo tributo seriam as PJs, domiciliadas no Brasil ou exterior,que auferirem receita bruta em decorrência das atividades apontadas acima e que pertençam a grupo econômico que tenha, no ano-calendário anterior, (i) receita bruta global superior ao igual a R$ 3 bilhões; e (ii) receita bruta superior a R$ 100 milhões no Brasil.

A justificativa do PL aponta que apenas as empresas com presença no exterior seriam tributadas, pois não haveria “sentido em aplicá-la a uma empresa de tecnologia que só atue no Brasil, mesmo que seja grande, já que ela não terá como deslocar o lucro para filiais no exterior”. Isso mostra uma violação ao princípio da não discriminação e traz um enorme desincentivo ao tímido processo de internacionalização de empresas de capital nacional.

7. Violações à isonomia e à livre concorrência: o potencial novo tributo poderia desequilibrar a concorrência entre empresas multinacionais e nacionais, pois as empresas nacionais concorreriam com vantagem ao não serem oneradas com a CIDE-Digital.

8. Incidência sobre operações sujeitas à CIDE-Tecnologia: a CIDE-Tecnologia incide sobre remessas internacionais de transferência de tecnologia e importação de serviços técnicos, com o propósito de “estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo”. O produto de sua arrecadação também é destinado ao FNDCT. Nesse contexto, a CIDE-Digital poderia alcançar receitas já tributadas pela CIDE-Tecnologia e ter o produto da arrecadação destinada aos mesmos fins.

9. Problemas operacionais e violação à isonomia: o PL também alcança receitas integralmente auferidas no exterior e sem qualquer trânsito financeiro pelo Brasil. Nesse ponto, como garantir a efetividade de sua arrecadação, considerando que os DST são medidas unilaterais dos países de mercado que contam com reprovação dos países de residência das empresas? Muito provavelmente, não haveria colaboração entre esses países e as autoridades brasileiras, o que inviabilizaria a cobrança em muitos casos.

Assim, as empresas que operam exclusivamente a partir do exterior poderiam ter vantagens com relação a multinacionais brasileiras, com violações à livre concorrência e à isonomia. Isso também poderia levar a um movimento de fuga de multinacionais do território brasileiro.

10. Grandes multinacionais de tecnologia já são tributadas no Brasil: seja pela pesada carga tributária das remessas internacionais, seja por peculiaridades do mercado brasileiro (alto nível de desbancarização, instabilidade sazonal do câmbio,poucas pessoas com cartões internacionais etc.), grandes multinacionais de tecnologia estão constituídas no Brasil como entidades jurídicas brasileiras, razão pela qual já estão sujeitas a toda a pesada carga tributária do país. Logo, nada justifica a criação de mais um tributo para elas.

Por tudo isso, o PL 2358/2020 deve ser rechaçado pelo Congresso Nacional.

 

*Artigo postado originalmente no Jota.

Um novo capítulo na exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins: O STF passou a sobrestar os recursos?

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O RE 1.224.210/PR foi interposto pelo contribuinte para afastar a limitação feita pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o qual entendeu que o precedente vinculante do STF no tema 69 não teria alcançado as competências posteriores a janeiro/15, com a vigência da lei 12.973/14.

 

Recentemente noticiou-se, de forma equivocada, destaca-se desde já, que a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) teria decidido não julgar mais recursos sobre a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins e esperar a conclusão do julgamento pelo Plenário. Isso teria ocorrido no julgamento do Agravo Interno no Recurso Extraordinário (RE) 1.224.210/PR, com acórdão publicado em 26/06/201.

Entretanto, é importante pontuar que esta decisão da 1ª turma do STF não se aplica à imensa maioria das situações envolvendo o julgamento do tema 69 de Repercussão Geral, além de que o sobrestamento dos recursos não seria nem mesmo um entendimento unívoco na turma.

Objeto do RE 1.224.210/PR: Limitação de efeitos da decisão até 2015 (lei 12.973/14)

O RE 1.224.210/PR foi interposto pelo contribuinte para afastar a limitação feita pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o qual entendeu que o precedente vinculante do STF no tema 69 não teria alcançado as competências posteriores a janeiro/15, com a vigência da lei 12.973/14.

Este curioso entendimento vigorou por pouquíssimo tempo na 1ª turma do TRF4. Porém, quando a Corte Especial julgou a Arguição de Inconstitucionalidade 5051557-64.2015.4.04.0000, adotou-se a orientação no sentido de que a decisão proferida no RE 574.706 (tema 69) engloba também o período posterior à vigência da lei 12.943/14.

Por essa breve análise, fica evidente que os recursos extraordinários que estão chegando ao STF, relacionados a essa questão específica, dizem respeito a uma única “questão filhote” do tema 69, mas não propriamente ao “mérito” do julgamento realizado em março de 2017.

Há aqui um importante esclarecimento adicional a ser feito: a União não recorre das decisões que reconhecem expressamente a aplicabilidade do precedente para as competências posteriores a janeiro/15. Também para a União essa já é uma questão vencida. Os recursos que chegam a STF sobre esta matéria, portanto, são apenas dos contribuintes.

Por isso, é equivocado afirmar que a decisão proferida pela 1ª turma do STF no RE 1.224.210/PR terá o condão de paralisar os julgamentos dos recursos relativos à matéria tratada no RE 574.706 (tema 69). O objeto desse RE é bem específico e do interesse exclusivo dos contribuintes que sofreram a limitação temporal dos efeitos da decisão.

Reclamação 35.572: Imediata análise da discussão

Outro fato que demonstra o erro de se afirmar que o RE 1.224.210/PR paralisará os julgamentos dos recursos envolvendo a matéria é a existência de recente decisão proferida na reclamação 35.572, de relatoria do min. Luz Fux, ajuizada em face de acórdão da 1ª turma do TRF4 que também limitou os efeitos da retratação até o advento da lei 12.973/14.

Ao analisar o agravo regimental interposto pelo contribuinte na referida reclamação, o min. Luz Fux – em decisão monocrática datada de 07/04/20 – retratou a decisão de sua lavra que tinha rejeitado a reclamação por questões formais (cabimento), para avançar no mérito e determinar a cassação da decisão reclamada, determinando que o Tribunal de origem proferisse outra, com observância da tese vinculante fixada no RE 574.706 (tema 69).

No mês de junho de 2020, a 1ª turma do STF, por maioria, negou provimento ao agravo regimental interposto pela União, nos termos do voto do min. Luiz Fux, vencido o min. Alexandre de Moraes (Sessão Virtual de 12/06/20 a 19/06/20, acórdão ainda não disponível).

Portanto, a própria 1ª turma do STF, no julgamento da reclamação 35.572, posterior ao julgamento do RE 1.224.210/PR, determinou a imediata análise da matéria pelo Tribunal de origem, o que reforça que a tese do Tema 69 não deve ficar sobrestada no STF, como tem sido indevidamente noticiado.

Considerações finais

Por todo o exposto, concluímos que a decisão proferida no Agravo Interno no RE 1.224.210/PR não afetará o imediato julgamento dos recursos e processos que versarem sobre a discussão abrangida pelo RE 574.706 (tema 69). Nem mesmo a matéria objeto do RE 1.224.210/PR (recurso interposto pelo contribuinte versando sobre a limitação dos efeitos da retratação até a vigência da lei 12.973/14) deve ser afetada pelo julgamento, considerando que há reclamação (reclamação 35.572), julgada pela mesma 1ª Turma do STF, adentrando no mérito da discussão, para reconhecer que o precedente vinculante do STF também abrangeu a lei 12.973/14.

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1 Julgamento ocorreu na Sessão Virtual de 29/05/20 a 05/06/20.

 

*Artigo originalmente postado no Migalhas

IN RFB n° 1.911/19 – Nova afronta da receita à decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

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No dia 11 de outubro, a Receita Federal do Brasil – RFB publicou a Instrução Normativa n° 1.911/19, por meio da qual regulamentou a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração do PIS, da COFINS, do PIS-Importação e da COFINS-Importação.

A IN, contudo, acabou tratando de outros assuntos, dentre os quais se destaca o reflexo do julgamento pelo STF da tese de “Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS” (Tema n°69).

Naquele julgamento de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS“.

Apesar da clareza do julgado do STF, no sentido de que todo o ICMS não está incluído na base de cálculo das contribuições, sendo evidente que é o ICMS destacado em Nota Fiscal que deve ser excluído do cálculo das contribuições, até porque nem poderia ser diferente haja vista ser este o único ICMS que compõe a base de cálculo dessas contribuições, a União opôs Embargos de Declaração visando suposto esclarecimento da questão e pleiteando que o tribunal defina que é o ICMS “recolhido” que não deve ser considerado na apuração das contribuições. Referidos Embargos de Declaração estão pautados para julgamento no dia 05/12/2019.

Não bastasse a manobra processual acima, em afronta ao julgado do STF, em 2018 a RFB publicou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, na qual consignou que o Plenário do STF teria supostamente decidido que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”, e não o que foi destacado na nota fiscal de venda.

Agora, por meio do art. 27, parágrafo único, da recém editada IN n° 1.911/19, a Receita Federal realiza nova afronta ao julgamento do STF, pretendendo estabelecer quais os procedimentos que deveriam ser observados “para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”, e afirmando que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher”.

Embora a Receita Federal tenha distorcido o entendimento do STF ao editar a Solução de Consulta COSIT nº 13, com uma análise falha e tendenciosa dos votos vencidos, não há dúvidas de que o STF, ao julgar o RE nº 574.706 (Tema nº 69), definiu que o ICMS destacado em nota fiscal é o que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.

E, como já mencionado, nem poderia ser diferente, pois, do ponto de vista contábil e jurídico, o único “ICMS” que poderia se cogitar estar inserido no conceito de faturamento/receita, como sempre defendeu a União, inclusive, é o “destacado”. É o valor do ICMS “destacado” que compõe o valor da nota fiscal.

Corroborando isto, tem-se que no julgamento do RE nº 574.706, após longa digressão, a Relatora Min. Cármen Lúcia, consignou no voto vencedor que “conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento”, concluindo que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

O voto vencedor (acompanhado pela maioria dos Ministros) demonstra claramente que o entendimento que prevaleceu no STF é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo. E essa questão consta claramente afirmada nos itens 3 e 4 da Ementa do acórdão do STF.

O Novo CPC/15, já vigente quando proferida a decisão do STF, reforça ainda mais a conclusão acima. Isso porque, conforme se extrai da previsão contida no art. 489, §3º, do CPC/15, “a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos, em conformidade com o princípio da boa-fé”.

Sendo o único ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS o destacado em nota fiscal; e considerando que ao longo das últimas décadas a discussão que se travou no judiciário foi sobre o ICMS que compõe o faturamento/receita (ICMS destacado na nota fiscal); a única interpretação possível, a partir dos elementos da discussão judicial e do acórdão proferido no RE nº 574.706, é a de que todo o ICMS (destacado em nota fiscal) é que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.

Conclui-se, assim, que o art. 27, parágrafo único, desconsidera que as decisões judiciais estão determinando expressamente que o ICMS a ser excluído na apuração do PIS e da COFINS é o destacado, e não o recolhido.

A Instrução Normativa está deliberadamente desrespeitando as decisões judiciais e a coisa julgada.

Feitas as considerações acima, conclui-se que o art. 27, parágrafo único, da IN nº 1.911/19 não subsiste sob nenhum aspecto, sendo que seu afastamento pelo CARF e pelo Poder Judiciário deve ocorrer de imediato caso a RFB venha a aplicá-lo.

Aproveitando esse ensejo, é relevante destacar que essa IN reforça a importância de que o STF, de fato, resolva a questão no dia 05 de dezembro, para que a segurança jurídica dos contribuintes possa ser restaurada.

Por fim, ainda sobre a temática, destaca-se que além da afronta ao julgado do STF pelo art. 27 da IN n° 1.911/19, a Receita revogou a Instrução Normativa n° 404/04, vigente desde a instituição da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que em seu art. 8°, §3°, II, previa expressamente que o ICMS integra o custo de aquisição para fins de apropriação de crédito das contribuições sobre bens e serviços, e o fez sem qualquer alteração legal.

De forma ilegal, segundo nosso entendimento, o art. 167 da IN n° 1.911/19 prevê que integram o custo de aquisição apenas (i) o seguro e o frete pagos na aquisição e (ii) o IPI, quando não recuperável; suprimindo a antiga – e desde sempre vigente – previsão de inclusão do ICMS no custo de aquisição.

Não bastasse o ilegal art. 27, a Receita Federal utiliza o julgamento do Tema n° 69 para limitar os créditos da não-cumulatividade, inovando o ordenamento jurídico.

Isso reforça a ilegalidade da IN 1.911/19, pois ao mesmo tempo em que limita a exclusão, das bases de cálculo do PIS e da COFINS, apenas ao ICMS recolhido, veda a apropriação de crédito sobre o valor do ICMS destacado nas aquisições.

 

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Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

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Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS: Pontos positivo e negativo do Parecer da PGR

No dia 04 de junho de 2019, a Procuradoria Geral da República (PGR) apresentou manifestação no processo que trata da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF – RE 574.706). Na manifestação, a PGR defendeu que os efeitos da decisão do STF devem valer apenas a partir do julgamento dos embargos de declaração, ou seja, que deveria ser “modulada”, de modo a não poder ser aplicada para os períodos anteriores.

Entretanto, o nosso entendimento é o de que falta embasamento legal ao pedido de modulação, na medida em que o Código de Processo Civil somente autoriza a modulação de efeitos na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do STF, o que não ocorreu. Vale lembrar que, em 2014, o Plenário do STF também deu vitória aos contribuintes no sentido de excluir o ICMS da bases do PIS e Cofins (RE 240.785), o que faz com que essa posição esteja consolidada nos últimos 5 anos. A diferença é que, enquanto no RE 574.706 a decisão favorável vale para todas as ações em curso, a decisão de 2014 valia apenas para o contribuinte que figurava no processo correspondente, pois não foi proferida com repercussão geral. Assim, considerando que a recente decisão do STF faz coro à decisão por proferida pelo tribunal em 2014, não há que se falar em alteração de jurisprudência dominante que justifique um pedido de modulação de efeitos, tal como defendido pela PGR.

Por outro lado, a manifestação da PGR parece favorável a outro tema tormentoso que circunda a discussão, a saber, a posição da RFB de que seja considerado apenas o ICMS efetivamente recolhido (e não o destacado) para o cálculo do benefício. Isso porque, embora o Parecer da PGR reconheça a existência do pedido, manifestado nos embargos de declaração, quanto ao ICMS efetivamente recolhido, a PGR apenas concorda com o acatamento do pedido de modulação, o que deixa a entender que a PGR não concorda com a posição da RFB de que o ICMS a ser excluído deve ser o efetivamente recolhido. Nem poderia ser diferente, já que a decisão do STF considerou de forma clara o ICMS destacado como montante a ser excluído das bases das contribuições, não o recolhido.

Por tudo isso, o Parecer da PGR não é de todo contrário aos interesses dos contribuintes e, naquilo que contraria, não apresenta fundamentos sólidos para que a decisão do STF seja modulada, já que o próprio pedido dos embargos não apresenta fundamentação suficiente para isso.

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