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Mês: novembro 2021
Boletim Semanal: Direto de Brasília
1. PODER JUDICIÁRIO
1.1 Nesta segunda-feira, dia 22/11/2021, o Plenário virtual do STF finalizou/suspendeu os julgamentos dos seguintes casos relevantes:
1.1.1 RE 714139 – DISCUTE A SELETIVIDADE DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES
Resultado: O plenário, por maioria e nos termos do voto do relator, acompanhou o min. Marco Aurélio, que deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996. Vencidos os min. Roberto Barroso, min. Gilmar Mendes e min. Alexandre de Moraes.
Tese firmada: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Apesar do julgamento finalizado pelo plenário, o caso foi certificado como “suspenso” para apreciação no plenário virtual da modulação proposta pelo min. Dias Toffoli, acompanhada apenas pelo min. Nunes Marques.
Modulação da tese proposta pelo min. Dias Toffoli: “Proponho a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro, ressalvando as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito”.
O caso foi suspenso após pedido de vista do min. Gilmar Mendes.
1.1.2 ADI 4784 – DISCUTE A CONSTITUCIONALIDADE DE ITENS DA LISTA DE SERVIÇOS – ISS SOBRE FRANQUIAS DE SERVIÇO E COLETA
Resultado parcial: Julgamento suspenso após pedido de vista do min. Alexandre de Moraes. Somente o relator, min. Roberto Barroso votou por conhecer parcialmente da Ação Direta de Inconstitucionalidade e julgar improcedente.
Tese proposta: “É constitucional a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal”. Os demais ministros ainda não votaram.
1.2 Nesta sexta-feira, 26/11/2021, o Plenário virtual do STF iniciou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:
1.2.1 RE 688223 – DISCUTE A INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE CONTRATOS DE LICENCIAMENTO OU DE CESSÃO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE) DESENVOLVIDOS PARA CLIENTES DE FORMA PERSONALIZADA
Resultado parcial: O relator, min. Dias Toffoli votou no sentido de desprover o Recurso Extraordinário do contribuinte. Os demais ministros ainda não votaram.
Tese proposta: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”.
Modulação da tese proposta: “Eficácia ex nunc a decisão, atribuindo como data limite a publicação da ata de julgamento das ADI’s 1.945/MT e 5.659/MG (03/03/2021) para:
a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 02/03/21, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/21”.
1.2.2 ADI’s 6817, 6829, 6832 e 6837 – DISCUTE LEI ESTADUAL QUE REGULAMENTA ITCMD PROVENIENTE DO EXTERIOR
Resultado parcial: Julgamento suspenso após pedido de vista do min. Alexandre de Moraes. O relator, min. Ricardo Lewandowski votou no sentido de conhecer das ADIN’s e julgar procedentes os pedidos, a fim de declarar a inconstitucionalidade das normas estaduais que regulamentam o ITCMD no exterior.
Modulação de efeitos proposta: “Considerando, destarte, a segurança jurídica e o excepcional interesse social envolvidos na questão, entendo ser cabível a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade a ser eventualmente declarada por esta Corte, a fim de que esta decisão tenha eficácia após a publicação do acórdão do presente julgamento, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discuta: (i) a qual estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (ii) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente”.
1.3 No dia 24/11/2021 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) retornou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:
1.3.1 REsp 1377019, REsp 1776138 e REsp 1787156 – 1ª Seção: TEMA 962 – POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O SÓCIO QUE, APESAR DE EXERCER A GERÊNCIA DA EMPRESA DEVEDORA À ÉPOCA DO FATO TRIBUTÁRIO, DELA REGULARMENTE SE AFASTOU, SEM DAR CAUSA, PORTANTO, À POSTERIOR DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
A relatora, min. Assusete Magalhães, apontou não haver divergência entre as turmas de direito público. A discussão gira em torno da possibilidade de redirecionamento da execução fiscal ao sócio que se afasta regularmente da empresa, sem a prática de ato ilícito antes de seu afastamento. Ressaltou que, nos autos, não há menção à prática do ato ilícito e, por isso, a jurisprudência da corte é firme no sentido de não admitir o redirecionamento quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio e o terceiro não sócio que, embora exercessem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, se retiraram regularmente da empresa e não deram causa a execução irregular.
Resultado: A seção, à unanimidade, negou provimento do recurso fazendário.
Tese fixada: “O redirecionamento da Execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da PJ executada ou na presunção de sua ocorrência não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes, ou infração a lei, ao contrato social ou aos estatutos dela regularmente se retirou e não deu causa a sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”.
1.3.2 REsp 1645333, REsp 1643944 e REsp 1645281 – 1ª Seção: TEMA 981 – À LUZ DO ART. 135, III, DO CTN, O PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, QUANDO FUNDADO NA HIPÓTESE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXECUTADA OU DE PRESUNÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA (SÚMULA 435/STJ), PODE SER AUTORIZADO CONTRA: (I) O SÓCIO COM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE, NA DATA EM QUE CONFIGURADA A SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR OU A PRESUNÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA (SÚMULA 435/STJ), E QUE, CONCOMITANTEMENTE, TENHA EXERCIDO PODERES DE GERÊNCIA, NA DATA EM QUE OCORRIDO O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO ADIMPLIDA; OU (II) O SÓCIO COM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE, NA DATA EM QUE CONFIGURADA A SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR OU A PRESUNÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA (SÚMULA 435/STJ), AINDA QUE NÃO TENHA EXERCIDO PODERES DE GERÊNCIA, NA DATA EM QUE OCORRIDO O FATO GERADOR DO TRIBUTO NÃO ADIMPLIDO
A relatora, min. Assusete Magalhães, ressaltou que há divergência entre as turmas de direito público. O tema em análise se restringe a discutir a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal aos sócios gerentes, que, embora tenham ingressado no quadro social da empresa após a ocorrência do fato gerador do tributo inadimplido, detinham poderes de administrador da empresa executada na época em que presumida a dissolução irregular.
Ademais, o mero inadimplemento não autoriza, por si só, a responsabilização do sócio gerente, tal como firmado na Súmula 430 do STJ. Existem, na legislação vigente, diversas formas de responsabilização dos sócios gerentes previstos, bem como há entendimento firmado no STJ de que a não localização da empresa no endereço informado como domicílio fiscal gera presunção de dissolução irregular, culminando, segundo ela, na responsabilização do sócio gerente, a quem caberá provar o ônus de não ter agido com dolo ou culpa.
A ministra ressalta que cabe ao administrador manter os registros da sociedade atualizados, inclusive a localização da PJ, e a não manutenção dos dados atualizados configura infração e atrai a responsabilidade tributária. Defende que o mero inadimplemento não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente, e não se enquadra na hipótese do art. 135, III do CTN, mas a dissolução irregular se inclui no conceito de infração a lei. Nesse sentido, a sociedade que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal e não informa os órgãos competentes gera presunção de dissolução irregular, atraindo assim a incidência do art. 135, III, do CTN, permitindo o redirecionamento da execução ao sócio gerente.
Resultado parcial: Julgamento suspenso após pedido de vista da min. Regina Helena. A relatora, min. Assusete Magalhães votou por dar provimento ao recurso fazendário para autorizar o redirecionamento da execução fiscal aos sócios gerentes na época da dissolução irregular da PJ executada. O min. Og Fernandes acompanhou a relatora.
Tese proposta: “O redirecionamento da execução fiscal quando fundado na dissolução irregular da PJ executada, ou a presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou terceiro não sócio com poderes de administrativa na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenham exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”.
2. PODER LEGISLATIVO
2.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação do Projeto de Lei (PL) 6504/2019 em caráter conclusivo pela Comissão de Turismo. O projeto possibilita que sejam realizadas deduções no Imposto de Renda (IR) de pessoas físicas ou jurídicas nos casos de doações ou patrocínios para incentivar o turismo. O projeto segue para análise da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ).
2.2 O site do Senado Federal noticiou a aprovação do Projeto de Lei (PL) 4199/2020 que institui o Programa de Estímulo ao Transporte por Cabotagem (BR do Mar). Além de fomentar a concorrência e o desenvolvimento da indústria naval o projeto prevê a criação da Empresa Brasileira de Investimento na Navegação (EBN-i). No texto, o prazo do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO) é prorrogado até 31 de dezembro de 2021. Embarcações estrangeiras passam a ter o direito das mesmas condições comerciais para a prestação dos serviços de apoio portuário, e não mais dos serviços de praticagem (serviço de assessoria aos comandantes dos navios para navegação em águas restritas). O projeto segue para análise na Câmara dos Deputados.
2.3 O site do Senado Federal noticiou a aprovação do Projeto de Lei de Conversão (PLV) 25/2021 da Medida Provisória (MP) 1058/2021 que recria o Ministério do Trabalho e Previdência, além de transferir a Secretaria Especial de Cultura do Ministério da Cidadania para a pasta do Turismo. O Ministério será responsável pela Previdência, política e diretrizes para geração de emprego e renda, política salarial e fiscalização do trabalho além de possuir o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e o Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). O projeto segue para sanção do Presidente da República.
Estados temem perda de R$ 26 bi, com decisão do STF para reduzir ICMS de energia e telecomunicações
Corte decide que percentual cobrado de atividades essenciais não pode ser superior à alíquota geral. Consumidor será beneficiado
BRASÍLIA E RIO – O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os estados não podem cobrar uma alíquota de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações em percentual acima do praticado em outros produtos. Por outro lado, não deliberou sobre a restituição de valores cobrados indevidamente.
A decisão foi tomada no julgamento de uma lei de Santa Catarina, mas tem repercussão geral, ou seja, deve ser seguida por juízes e tribunais de todo o país em casos semelhantes. O ICMS é a principal fonte de receita dos estados.
A lei catarinense estipula uma alíquota geral de 17%, mas, no caso de energia elétrica e serviços de comunicação, o ICMS é de 25%. A legislação foi questionada pelas Lojas Americanas, e o julgamento foi no plenário virtual, em que os ministros do STF não se reúnem, votando pelo sistema eletrônico da Corte.
Pedido de modulação
No país como um todo, a alíquota geral média é de 18%, podendo chegar a patamares superiores a 30%, dependendo da unidade da federação.
Os estados consideram a decisão como baque impossível de ser absorvido em 2022. A redução da alíquota representaria uma queda de 5,6%, o equivalente a mais de R$ 26 bilhões, em arrecadação de ICMS, segundo cálculos do Comitê Nacional dos Secretários de Estado de Fazenda (Comsefaz).
Para o consumidor, porém, a partir da data, ainda não resolvida, da entrada em vigor da decisão, o efeito chegaria de imediato:
— Como energia e telecomunicações são setores regulados, uma redução tributária tem de ser repassada diretamente ao consumidor. Para os estados, terá efeito complexo, porque o ICMS faz um mínimo de caixa e há balanços negativos. Do outro lado, a redução da alíquota pode ampliar a base de arrecadação, formalizar consumidores — avalia Fabio Florentino, sócio da área de Direito Tributário do BMA.
André Horta, diretor do Comsefaz, afirma que a redução da alíquota representa “queda de receita muito grande”, descartando chance de aumento na base de arrecadação. E diz que os estados vão pedir modulação ao STF.
Ela permite delimitar o efeito das decisões do Corte, impedindo que tenham eficácia retroativa, valendo apenas a partir da data de vigência.
— Para 2022, não há condição de cumprir. Vamos pedir modulação de efeito da decisão e que isso seja feito de acordo com o plano plurianual de cada unidade da federação. É preciso reduzir aos poucos para os estados não perderem serviços, cortando posto de vacinação ou escolas, por exemplo.
Os estados, sustenta ele, vêm enfrentando “dificuldades tarifárias graves” e seria preciso haver compensação:
— Com uma alíquota média de 18%, para manter a arrecadação seria preciso elevar em ao menos um ponto percentual para cobrir a perda.
No STF, a tese que prevaleceu foi a do relator, o ministro Marco Aurélio Mello, que se aposentou este ano. “Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade”, destacou em seu voto.
Dizendo que a energia elétrica e as telecomunicações podem ser consideradas serviços essenciais, tendo em vista serem utilizadas por quase toda a população.
— Na prática, o princípio da essencialidade diz que, quanto mais essencial um produto ou serviço, menos tributação deve cair em cima dele. Mas a regra do ICMS diz que ele pode ser seletivo, permitindo aos estados cobrar alíquota seletiva. E usar isso em dois segmentos muito rentáveis em arrecadação — explica Florentino.
Ajuste das normas
Votaram com Marco Aurélio mais sete ministros: Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques.
Toffoli chegou a sugerir uma modulação dos efeitos da decisão, com a aplicação a partir de 2022, desobrigando assim a devolução do que foi cobrado a mais até agora. Nunes Marques também endossou a modulação proposta por Toffoli.
O processo da Americanas em Santa Catarina teve início em 2010. Dois anos depois, chegou à Suprema Corte. Mas só agora, quase uma década depois, vem a decisão.
Gustavo Noronha, sócio do Gaia Silva Gaede Advogados, que representa as Lojas Americanas, diz que recursos dos estados são esperados, assim como a modulação.
— Os estados participaram dos autos, colaborando com outros argumentos e razões. Mas a decisão a favor do contribuinte saiu por oito votos a três. Os estados terão de adequar suas normas, porque pode vir uma série de ações que resultem em indenizações ao contribuinte — alerta ele.
No Estado do Rio, a alíquota é de 28% em telecomunicações e pode chegar ao mesmo percentual em energia, conforme a faixa de consumo do contribuinte. A alíquota média é de 18%. Caso seja adotada para essas duas atividades, haveria perda de R$ 3 bilhões em arrecadação.
— O impacto em 2021 deve ir para algo em torno de R$ 3 bilhões em perdas, somando energia e telecomunicações — diz o secretário estadual de Fazenda, Nelson Rocha.
O ICMS de energia e o de telecomunicações representa 6,6% e 15,5% da arrecadação fluminense desse tributo, que superou R$ 38,8 bilhões de janeiro a outubro deste ano.
POR ANDRÉ DE SOUZA E GLAUCE CAVALCANTI
FONTE: O Globo – 24/11/2021
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Efeitos da redução do ICMS podem demorar a chegar ao consumidor
Após o Supremo Tribunal Federal (STF) ter decidido pela aplicabilidade da alíquota base do ICMS em serviços de telecomunicações, os efeitos práticos podem demorar a ser sentidos. Além da possibilidade de embargo, há de se considerar a adoção de eventual modulação, que seria decidida apenas em 2022 e com efeitos somente no ano seguinte.
Sócio do Gaia Silva Gaede, escritório que representou as Lojas Americanas na ação direta de inconstitucionalidade no Supremo, o advogado Leandro Daumas Passos lembra que o estado de Santa Catarina poderá recorrer, mas já a partir do dia 20 de dezembro o tribunal entra em recesso, voltando apenas em fevereiro. “Tem um prazo para recorrer e impugnar, e só vai estar disponível para eventual julgamento de embargo, se houver, lá para março ou abril. Então até lá vamos ver muitas discussões”, declarou ele em entrevista ao TELETIME.
Daumas espera que não haja embargo de declaração, mas lembra que, apesar de ação ter sido movida contra o estado de Santa Catarina, todos os demais estados entraram como amicus curiae. Isso porque a decisão do STF tem repercussão geral e se aplica a todas as unidades federativas que utilizam o princípio da seletividade (quanto mais supérfluo o item, maior a incidência) para a diferenciação da alíquota do ICMS.
O que o Supremo julgou foi justamente a inconstitucionalidade de se adotar uma alíquota “gravosa”, que varia de 25% a 34% em alguns estados, para um serviço considerado essencial como as telecomunicações, conforme a Lei nº 7.783/1989, art. 10, inciso VII. A tributação seletiva impede a discricionariedade praticada atualmente para a telecom.
O advogado lembra que nenhum estado adota uma alíquota única, todos utilizam a seletividade. Desta forma, a redução afetará todos os estados, o que fará com que os percentuais base fiquem em 17% ou 18%, em média.
“A decisão não é automática porque, embora seja de repercussão geral, serão aplicadas a todas as ações em curso até a data de publicação da ata”, declara o advogado. Ele explica que, além disso, será necessário que associações setoriais e órgãos de classe (como a Conexis) e a Anatel pressionem para que os outros estados adotem a mudança ou alterem a legislação necessária em consonância com o Supremo por segurança jurídica. “Se não, vai haver mais litígio.”
Conversando com representantes de operadoras, Daumas diz que há preocupação com a operacionalização dos diferentes regimes e incidências do ICMS caso a redução da alíquota não seja adotada em outras unidades federativas. “Até em função da segurança jurídica e do respeito a decisões do plenário do Supremo.”
Modulação
Há também a possibilidade de se debater a modulação. A proposta do ministro Dias Toffoli, seguida pelo voto de Kassio Nunes Marques na segunda-feira, é de que a decisão passasse a valer apenas no “próximo exercício”, para dar tempo de adequar as expectativas orçamentárias dos estados. No entanto, nenhum outro ministro manifestou concordância com esse ponto, e eram necessários ao menos oito votos (três quartos de todo o colegiado). “Como só tem dois votos, a gente entende que a modulação pode ser recusada.”
Além disso, essa postergação não foi requerida pelo estado de SC, “até porque estavam ganhando”, como lembra Leandro Daumas. Quando propôs a modulação, em abril, Toffoli imaginava que haveria tempo hábil para que os estados se adequassem até o próximo exercício, em 2022. Como a decisão só chegou agora, em novembro, é possível imaginar então que comece a valer apenas em 2023. Isso se for aprovada.
“Pelo que a gente está percebendo dos julgamentos do plenário, se houver modulação, será para frente, resguardando quem já propôs ação até a publicação da ata para que os estados possam adotar as medidas necessárias para se adequarem”, coloca o advogado.
POR BRUNO DO AMARAL
FONTE: TELETIME – 23/11/2021
Supremo determina redução de ICMS sobre contas de luz e telefone
Estimativa é de que derrota trará R$ 26,7 bilhões em perdas por ano aos Estados
O preço das contas de luz, telefone e internet pode ficar menor. O motivo está na alíquota de ICMS que incide sobre o fornecimento de energia e serviços de telecomunicações. Os consumidores conseguiram decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) contra uma prática comum entre os Estados: cobrar percentuais diferenciados, acima da alíquota ordinária, nessas duas situações.
Essa decisão é considerada como uma bomba fiscal pelos Estados. São estimados R$ 26,7 bilhões em perdas por ano.
Todos eles aplicam percentuais maiores para os serviços de telecomunicações. O ICMS varia entre 25% e 35% – conforme cada localidade. Já a alíquota ordinária, cobrada de forma geral pelos governos, fica entre 17% e 20%.
Em relação ao fornecimento de energia, somente quatro Estados – São Paulo, Roraima, Amapá e Maranhão – têm alíquotas equivalentes. Todos os outros cobram mais na conta de luz. O percentual chega a 29% no Rio de Janeiro e no Paraná, por exemplo.
Esse assunto foi levado à Justiça por grandes consumidores. Afirmam que os Estados podem aplicar alíquotas de ICMS diferenciadas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Mas, nesse caso, dizem, os percentuais instituídos para energia e telecomunicações estão em patamar superior ou semelhante às alíquotas aplicadas para produtos supérfluos.
No caso concreto, as Lojas Americanas contestaram a cobrança de ICMS em Santa Catarina (RE 714139). A empresa argumentou aos ministros que o Estado aplicou a seletividade sem considerar a essencialidade dos bens. Para brinquedos e até fogos de artifício, disse, são cobrados 17%, enquanto que energia e telecomunicações são bem mais essenciais e têm alíquota mais alta, 25%.
O Estado, por outro lado, afirmava que poderia, no implemento da seletividade, considerar a capacidade contributiva dos contribuintes. Decisão contrária, disse, para proibir a cobrança, provocaria um impacto econômico enorme: R$ 96,6 milhões por mês – o que representa uma queda de 32% na arrecadação do ICMS sobre energia, segundo a Procuradoria-Geral do Estado (PGE).
Esse julgamento tem repercussão geral. Ou seja, a decisão terá de ser replicada por todos os tribunais do país, afetando, portanto, todos os Estados.
O tema foi analisado no Plenário Virtual da Corte e teve desfecho por volta de 20h30 de ontem. O último a depositar voto do sistema foi o ministro Kassio Nunes Marques.
Todos os onze ministros da Corte votaram contra a possibilidade de alíquotas diferenciadas sobre os serviços de telecomunicações. Em relação à energia, o placar ficou em oito a três.
Essa era uma das “heranças” do ministro Marco Aurélio (que se aposentou no mês de julho). O caso começou a ser julgado no Plenário Virtual da Corte no mês de fevereiro.
O julgamento foi aberto, naquela ocasião, com o voto do ministro Marco Aurélio contra a cobrança de alíquotas diferenciadas tanto para o fornecimento de energia como para os serviços de telecomunicações. De lá para cá, entrou e saiu de pauta algumas vezes por pedidos de vista.
Os três únicos ministros que divergiram do relator foram Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso. Eles concordaram com a redução de alíquota de ICMS para telecomunicações, mas votaram a favor dos Estados em relação à energia.
Representante das Americanas no caso, Leandro Daumas Passos, sócio do escritório Gaia Silva Gaede Advogados, diz que a redução, nas contas de luz e telefonia, será percebida duas vezes: a alíquota ficará menor e a base de cálculo do imposto também.
Isso por conta da forma como se calcula o imposto. “O ICMS incide sobre ele mesmo. A base cálculo é o custo da mercadoria ou do serviço e o próprio ICMS. Ou seja, se são cobrados 25% de alíquota, esses 25% são embutidos como custo na conta e sobre o total incidirá a tributação”, contextualiza.
O advogado considera a tese como uma das maiores e mais importantes já julgadas pelo Supremo Tribunal Federal. “Porque afeta todo mundo. Vai refletir no preço das contas. O que temos hoje é o STF fazendo justiça fiscal em função da essencialidade do produto”.
O Estado de Santa Catarina ainda pode apresentar embargos de declaração contra a decisão dos ministros. Nesse recurso, no entanto, não se discute novamente o mérito. Serve para dúvidas e esclarecimentos de pontos que possam ficar abertos no acórdão – por exemplo, eventual modulação de efeitos.
POR JOICE BACELO
FONTE: Valor Econômico – 23/11/2021
Decreto 10.854/21 – Ilegalidade dos novos requisitos para dedutibilidade de despesas com PAT
Em 11/11/21, foi publicado o Decreto nº 10.854/21 que, dentre outras mudanças, alterou o art. 645 do RIR/2018 para limitar e trazer novos requisitos para dedutibilidade das despesas do PAT (Programa de Alimentação ao Trabalhador) da base de cálculo do IRPJ, para as empresas optantes do Lucro Real. Tais modificações começarão a valer 30 dias após a publicação do referido Decreto, ou seja, a partir de 11/12/21.
Dentre as mudanças, o Decreto prevê que apenas poderão ser deduzidas as despesas com vale-refeição/alimentação: (1) de empregados que recebam até cinco salários-mínimos; e (2) estando, limitada a dedução ao valor de, no máximo, um salário mínimo por empregado.
Entendemos que tal alteração é ilegal, pois contraria o disposto na Lei nº 6.321/76 que assegura aos contribuintes o direito de deduzir a integralidade das despesas do PAT na apuração da base de cálculo do IRPJ, sem os requisitos trazidos de forma inovadora pelo Decreto nº 10.854/21.
Em outras oportunidades, o Poder Judiciário já reconheceu como ilegais restrições impostas pela Portaria Interministerial MTB/MF/MS nº 326/77 e pela IN SRF nº 143/86, as quais, em descompasso com a Lei nº 6.321/76, inovaram no ordenamento jurídico para estabelecer limitações de “custos máximos por refeição” para dedução de despesas do PAT da base de cálculo do IRPJ.
O STJ possui jurisprudência pacífica de que tais atos são ilegais, tendo, inclusive, sido editado ato pela PGFN no qual dispensou a Fazenda Púbica de recorrer nestes casos (Parecer PGFN/CRJ/Nº 2623/08 e Ato Declaratório PGFN Nº 13/08).
Como o Decreto 10.854/21 também trouxe limitações a dedução do PAT não previstas em lei, entendemos que se aplica o mesmo entendimento fixado pelo STJ no julgamento do caso análogo acima indicado.
Em razão da clara ilegalidade é possível impetrar Mandado de Segurança para afastar, desde já, a aplicação das limitações trazidas pelo referido Decreto, observando exclusivamente os requisitos previstos na Lei.
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Publicada resolução que aprova sanções pela ANPD
Foi publicada, no Diário Oficial da União, a Resolução CD/ANPD nº 1, que aprova a regulamentação de processo de fiscalização e as regras aplicáveis ao processo administrativo sancionador pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados.
Destaca-se, em primeiro lugar, a previsão dos requerimentos que podem ser formulados para informar ao órgão supostas infrações à Lei de Proteção de Dados Pessoais. São eles: (i) a petição do titular de dados pessoais, exclusiva para o titular de dados que formulou requerimento ao controlador e não obteve resposta adequada no prazo determinado em regulamentação e (ii) a denúncia, que poderá ser realizada por qualquer pessoa natural ou jurídica, inclusive anônima.
No que tange aos procedimentos previstos, o processo de fiscalização ocorrerá através das atividades de monitoramento, orientação e atuação preventiva, com o objetivo de levantar informações, promover a educação dos agentes de tratamento e titulares de dados pessoais, bem como construir o diálogo com os entes regulados para orientá-los e reconduzi-los à conformidade.
O regulamento prevê medidas preventivas que poderão ser aplicadas pelo órgão aos entes regulados, como a divulgação de informações, o aviso, a solicitação de regularização ou informe e o plano de conformidade. Caso não sejam atendidas as recomendações, poderá a autoridade adotar uma atuação progressiva e mesmo repressiva, com a instauração do processo administrativo sancionador.
No tocante ao processo administrativo sancionador, este tem como objetivo a apuração de infração à legislação de proteção de dados de competência da ANPD e poderá ser instaurado de ofício pela Coordenação Geral de Fiscalização em decorrência do processo de monitoramento ou diante de requerimento formulado ao órgão.
Importante ponto do regulamento é a possibilidade de o interessado apresentar à Coordenação Geral de Fiscalização, Proposta de Celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), que seguirá regulamentação própria da Autoridade Nacional de Dados e será analisado pelo Conselho Diretor. Celebrado o acordo, o procedimento administrativo ficará suspenso e será arquivado quando cumpridos os termos previstos.
Importante destacar que a regulamentação também apresenta uma outra sanção para casos de obstrução à atividade de fiscalização, aplicável ao agente regulado que não atender às solicitações da ANPD, previstas no artigo 5º do regulamento.
Pelos termos da Resolução, é possível perceber que a regulamentação privilegia a prevenção, através da autorregulação dos agentes, e uma atuação progressiva da ANPD, até a instauração do procedimento administrativo sancionador, que ocorrerá caso estejam presentes indícios de infração à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.
Quanto à dosimetria da pena administrativa, importante esclarecer que esta ainda pende de regulamentação a ser editada pela Autoridade Nacional de Dados.
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Boletim Semanal: Direto de Brasília
1. PODER EXECUTIVO
1.1 O site eletrônico do Ministério da Economia (ME) divulgou a decisão do Comitê-Executivo de Gestão (GECEX) da Câmara de Comércio Exterior (CAMEX) para reduzir as alíquotas do Imposto de Importação (II) aos produtos vinculados à geração de energia, proporcionando o fomento a diversificação da matriz energética brasileira para fontes limpas. A medida alcança painéis solares, alguns tipos de baterias de lítio, conversores de corrente contínua e partes de reatores nucleares.
2. PODER JUDICIÁRIO
2.1 Nesta sexta-feira, 19/11/2021, o Plenário virtual do STF iniciou o julgamento do seguinte caso relevante:
2.1.1 EDCL no RE 630898 – TRATA-SE DE ACLARATÓRIOS COM PEDIDO DE EFEITOS INFRINGENTES EM QUE SE PEDE O PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E, NESSE SENTIDO, DECLARAR A NÃO RECEPÇÃO PELA CF/88 DA CONTRIBUIÇÃO DE 0,2% DEVIDA AO INCRA
Resultado parcial: O relator, min. Dias Toffoli votou por rejeitar os Embargos de Declaração. Os demais ministros ainda não votaram.
Tese fixada no julgamento de Repercussão Geral: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001″.
2.2 Nos dias 16/11/2021 e 18/11/2021 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou/retornou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:
2.2.1 REsp 1961488 – 2ª Turma – DISCUTE A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD) SOBRE VALORES APLICADOS EM UM PLANO DE PREVIDÊNCIA NA MODALIDADE VIDA GERADOR DE BENEFÍCIO LIVRE (VGBL)
A relatora, min. Assusete Magalhães, destacou que o VGBL tem natureza de contrato de seguro de vida, consoante o entendimento das Turmas de Direito Privado do STJ. Ademais, a própria Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) afirma que o VGBL é uma espécie de seguro de vida.
Nesse sentido, a relatora afirma que resta evidente que os valores recebidos pelos beneficiários em virtude da morte do segurado não são considerados herança, conforme o art. 794 do Código Civil.
Aliado ao argumento, a ministra afirma que o art. 79 da Lei 11.196/2005 é claro ao afirmar que, no caso de morte do segurado, os beneficiários poderão optar por resgate das cotas ou pelo recebimento de benefício de caráter continuado previsto em contrato, independentemente da abertura de inventário ou de procedimento semelhante. Ou seja, por não se tratar de herança, o VGBL estaria excluído da base de cálculo do ITCMD.
Resultado: A turma, à unanimidade, conheceu do recurso fazendário e negou-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Ausentes justificadamente, os Min. Og Fernandes e Francisco Falcão.
2.2.2 REsp 1872759, REsp 1891836e REsp 1907397 – 1ª Seção – TEMA 1092 STJ – POSSIBILIDADE DE A FAZENDA PÚBLICA HABILITAR EM PROCESSO DE FALÊNCIA CRÉDITO TRIBUTÁRIO OBJETO DE EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO
O relator, min. Gurgel de Faria, apresentou voto resumido em que ressaltou que a execução fiscal e a habilitação do crédito em juízo falimentar coexistem objetivando preservar interesse maior, que é a satisfação do crédito. O ministro ressaltou que a prejudicialidade do processo falimentar não pode ser confundida com a falta de interesse de agir do ente público.
Resultado: A seção, à unanimidade, deu provimento ao recurso fazendário, nos termos do voto do relator.
Tese fixada: “É possível a fazenda pública habilitar, em processo de falência, crédito objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei nº 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição de bens no feito executivo”.
3. PODER LEGISLATIVO
3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação do Projeto de Lei (PL) 2541/2021 em caráter conclusivo pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ). O projeto prorroga até 31 de dezembro de 2023 a desoneração da folha de pagamento para 17 setores da economia, os quais poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Caso não haja recurso para votação pelo plenário, o projeto seguirá para análise do Senado Federal.
3.2 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação da Medida Provisória (MP) 1058/2021 que recria o Ministério do Trabalho e Previdência, além de transferir a Secretaria Especial de Cultura do Ministério da Cidadania para a pasta do Turismo. O Ministério será responsável pela Previdência, política e diretrizes para geração de emprego e renda, política salarial e fiscalização do trabalho além de possuir o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e o Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). A Medida Provisória segue para análise do Senado Federal.
Cashback: Qual o tratamento tributário?
No mundo dos negócios, atrair novos clientes e manter os antigos satisfeitos não é, e nunca será, nada fácil. Essa tarefa é ainda mais desafiadora diante da competitividade do mercado empresarial. É neste contexto que o cashback, estratégia utilizada nos Estados Unidos desde a década de 90, vem sendo cada vez mais adotado no Brasil, desde as empresas do setor varejista até as instituições financeiras.
Através da devolução ao consumidor de parte do valor investido na compra, o cashback atinge seu objetivo de atrair e manter a clientela satisfeita, ampliar a visibilidade da empresa no mercado e de impulsionar as vendas. A versatilidade desta estratégia permite que ela seja customizada a partir das necessidades de cada negócio, podendo a devolução de parte do dinheiro ocorrer imediatamente à compra ou em um momento posterior para ser utilizado em transações futuras ou ser depositado em conta corrente.
Embora as pesquisas apontem que o cashback é muito procurado pelos consumidores na hora de realizar uma compra, é preciso muito cuidado na instituição e delimitação das características do programa. É que a ausência de regulamentação específica sobre o assunto, permite interpretações sobre qual seria o tratamento jurídico e contábil adequado para o cashback.
Vale ressaltar, ainda, que a forma como as operações são realizadas no contexto atual do e-commerce acrescenta um tempero adicional na definição da natureza de cada programa, visto que, nessas situações, o cashback pode ser ofertado aos consumidores não diretamente pelo vendedor das mercadorias, mas sim pelo marketplace ou pela instituição financeira responsável pela intermediação das operações.
É importante destacar que a forma como o cashback é instituído, bem como a identificação dos responsáveis financeiramente pelo pagamento da restituição ao consumidor, constituem fatores decisivos na sua classificação contábil, o que impacta diretamente no tratamento tributário, podendo inclusive reduzir a base de cálculo de tributos, o que diminui os custos e potencializa os ganhos dos programas.
Na prática, verifica-se que as operações de cashback podem ser estruturadas e interpretadas de diferentes formas, como por exemplo:
1. Benefício concedido aos clientes e que independe de quaisquer condições, concedido em razão da mera aquisição do bem ou serviço pelo cliente. Um exemplo desse tipo de estratégia é a concessão de valor equivalente à 10% da compra no momento de sua realização, sem quaisquer condições futuras para sua concretização;
2. Concessão de cashback vinculado à evento incerto, que será aperfeiçoado apenas após a efetivação da operação que deu origem ao benefício. Exemplificativamente, encontramos os programas que oferecem cashback após atingimento de determinado volume de compras.
Do ponto de vista contábil, verifica-se que existem operações que são registradas pelas empresas concedentes como ajuste de preço/receita, como desconto condicional, como desconto incondicional ou, ainda, como despesa operacional (vinculada à gastos com marketing, por exemplo).
Por sua vez, cada forma de execução dos programas e sua contabilização possuirão suas repercussões tributárias específicas. Por exemplo, operações que resultem em redução de receita, influirão na diminuição das bases tributáveis de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, enquanto operações registradas como despesa poderão ser dedutíveis para fins do IRPJ e da CSLL, mas não gerarão créditos de PIS e Cofins.
Fato é que diante dos vários modelos e estruturas de programas existentes, bem como da diversidade de operações realizadas no âmbito do comércio eletrônico atual, é imprescindível que, antes de instituir essas estratégias, seja realizada uma análise cuidadosa do caso concreto para definição dos termos dos contratos firmados (com clientes e parceiros) e atribuição do correto – e mais vantajoso – tratamento contábil e tributário a ser conferido ao cashback.
