Mês: junho 2023

Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on by Anni Varanda

 

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Portaria RFB nº 331, de 21 de junho de 2023 que aprova a realização do Teste de Procedimentos até o dia 30 de setembro no âmbito do Programa de Conformidade Cooperativa Fiscal (CONFIA) que promove o diálogo, a cooperação, a confiança e a transparência na relação entre a Receita Federal e os contribuintes.

1.2 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Instrução Normativa RFB nº 2.145, de 26 de junho de 2023 que altera as normas sobre a retenção de tributos nos pagamentos efetuados pelos órgãos da administração pública federal direta e indireta e demais pessoas jurídicas que menciona pelo fornecimento de bens e serviços.

1.3 O Ministério da Fazenda (MF) publicou a Portaria ME nº 612, de 29 de junho de 2023 que altera as normas sobre os requisitos e condições para a aplicação do Regime de Tributação Simplificada instituído pelo Decreto-Lei nº 1.804, de 3 de setembro de 1980.

 

2. PODER JUDICÁRIO

2.1 Nesta segunda-feira, dia 26/06, o STF suspendeu a tramitação do seguinte processo:

2.1.1 RE 1072485 – TEMA 985: Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

Em 2020, o STF entendeu ser “legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”

Contudo, após o julgamento, as partes opuseram Embargos de Declaração pleiteando a modulação dos efeitos da decisão. O então relator, Min. Marco Aurélio, votou pela impossibilidade da modulação, no que foi acompanhado pelos Min. Alexandre de Moraes, Min. Gilmar Mendes e Min. Ricardo Lewandowski. Abriu divergência o Min. Roberto Barroso, que votou pela atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (setembro de 2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União. O Ministro foi acompanhado pelos Min. Dias Toffoli, Min. Edson Fachin, Min. Rosa Weber e Min. Cármen Lúcia.

O julgamento dos Embargos de Declaração foi suspenso após o pedido de destaque do Min. Luiz Fux. As partes aguardam, desde então, nova data de julgamento no plenário presencial. Todavia, os Tribunais do país estavam proferindo sentenças e decisões com base na tese fixada pela corte, sem que a decisão da modulação tenha sido publicada.

Assim, a pedido da parte, o atual relator, Min. André Mendonça, determinou a suspensão, em todo o território nacional, dos feitos judiciais e administrativos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre o tema.

2.2 O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entrarão em recesso no período de 02/07 a 31/07, sendo suspensos os processos em trâmite nas cortes, ficando prorrogados para 01/08 os prazos que se iniciam ou se encerram nesse período.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a sugestão de mudanças no texto da reforma tributária pela Confederação Nacional da Indústria e pela Confederação Nacional do Comércio. Os representantes sugeriram mudanças da redação do texto a fim de garantir que a carga tributária não seja elevada aos setores e que as alíquotas dos novos tributos sobre bens e serviços reduzam. Questionaram ainda a adoção da mesma alíquota para o setor industrial e o setor de serviços.

 

 

Publicado convênio ICMS que trata das importações via remessas postais ou expressas

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Em 26/06/2023 foi publicado o Convênio ICMS nº 81/2023, que autoriza os Estados a concederem redução de base de cálculo nas remessas postais ou expressas, de modo que a carga tributária seja equivalente a 17%. Além disso, o Convênio estabelece que a importação por essas modalidades não estará sujeita a nenhum outro benefício fiscal de ICMS. O Convênio entrou em vigor na data de sua publicação (23/06/2023).

Em regra, os importadores optam pelo Regime de Tributação Simplificada (“RTS”) nas remessas postais ou expressas de valor abaixo de US$ 3.000,00. As importações sujeitas a esse regime, por sua vez, estavam dispensadas do recolhimento do ICMS, nos termos do Convênio ICMS nº 18/1995. A despeito de certa controvérsia na aplicação dessa isenção, as importações por esses meios (via de regra) não estavam sujeitas ao recolhimento do imposto.

Portanto, o recém editado Convênio, ainda que tenha o endereçamento de concessão de benefício fiscal, na prática, tende a gerar um cenário de insegurança jurídica para as importações sob o RTS, já que não revogou a isenção prevista no Convênio nº 18/1995. Conforme veiculado pelo COMSEFAZ, o Convênio objetiva evitar a “concorrência desleal”, indicando que o alvo da vedação à concessão de outros benefícios fiscais seria a isenção às importações beneficiadas pelo RTS. Não obstante, na prática, a vedação foi inserida no dispositivo relativo à redução da base de cálculo, o que permite concluir que a vedação não se estenderia aos demais benefícios de ICMS, e, portanto, não afastaria a isenção relativa às importações sob o RTS, prevista no Convênio nº 18/1995.

Considerando a natureza autorizativa do Convênio nº 81/2023, é importante acompanhar os movimentos de internalização de cada Unidade da Federação, visto que eventual restrição da aplicação da isenção prevista no normativo de 1995, pode ser objeto de eventuais questionamentos judiciais.

Para as demais importações, não sujeitas ao RTS, a redução de base de cálculo depende ainda de internalização pelos Estados.

 

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Dados pessoais de falecidos: privacidade diante da inaplicabilidade da LGPD

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Por meio da Nota Técnica nº 3/2023/CGF/ANPD¹, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados, ente responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento da Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados), manifestou-se, pela primeira vez, sobre um tema que restou omisso na LGPD: o tratamento de dados pessoais de pessoas falecidas.

Nessa oportunidade, a ANPD posicionou-se no sentido de afastar a incidência das normas de proteção de dados pessoais do tratamento conferido a dados de pessoas já falecidas. Essa posição baseou-se no fato de não se enquadrarem, na visão da Autoridade, as pessoas falecidas, na definição de titular de dados trazida pelo artigo 5°, V, da LGPD, que o define como: “a pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objetos de tratamento”.

A principal justificativa para este afastamento encontra respaldo na definição de pessoa natural prevista no Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2022), em seu artigo 6°, que estabelece que a existência da pessoa natural extingue-se com a morte.

A partir disto, nota-se que muito embora não haja qualquer dispositivo na LGPD dedicado a este tema, o posicionamento da ANPD acompanha o que prevê o regulamento europeu de proteção de dados pessoais, General Data Protection Regulation (GDPR), tido como uma das principais normas sobre a proteção de dados pessoais. Isto pois, ao contrário da LGPD, o diploma europeu, em seu o Considerando 27, é categórico ao estabelecer que o regulamento não é aplicável aos dados pessoais de pessoas falecidas, prevendo, inclusive, que compete a cada estado-membro a criação, se assim desejar, de normas específicas sobre este tratamento.

Neste cenário, considerando a inaplicabilidade da LGPD sobre os dados desta categoria, cumpre analisar de que maneira outras normas do ordenamento jurídico brasileiro acomodam o tratamento destas informações. Para isso, é importante entender o que o macrossistema entende sobre os direitos da personalidade.

Ora, a partir do que se extrai do Código Civil e da Constituição, os direitos da personalidade são, dentre vários outros, aqueles que dizem respeito à privacidade, à intimidade, à honra, à imagem, ao nome e são dotados de um grau de proteção mais elevado, sendo caracterizados como intransmissíveis, irrenunciáveis, indisponíveis e oponíveis.

A importância deles é tanta que, mesmo após o falecimento do sujeito de direitos, a tutela jurídica dos direitos de personalidade da pessoa falecida é mantida, sendo garantido a terceiros a legitimidade para requerer a cessão da ameaça ou lesão aos diretos afetados, nos termos do artigo 12, parágrafo único, do Código Civil.

Em observância a esta previsão, a jurisprudência nacional já demonstrou posicionamentos favoráveis, nos quais os direitos da personalidade de pessoas falecidas foram protegidos pelos legitimados, como é o caso do emblemático julgamento do Recurso de Apelação de n° 70075449405 ², pela 10ª Câmara Cível do TJ-RS (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul), que entendeu como configurado o dano moral à honra e à imagem da falecida diante da sua inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito após o seu falecimento. Neste caso, o autor da ação foi o marido, viúvo, com legitimidade reconhecida.

Observa-se, portanto, que a garantia de direitos post mortem, não só é reconhecida, como também é prevista e reafirmada dentro do próprio ordenamento. Surge, assim, um aparente antagonismo entre o que reconhece o macrossistema jurídico e como se posiciona a ANDP. Isto pois, a proteção de dados pessoais integra o rol de direitos da personalidade, por dizer respeito à privacidade dos titulares, mas, se interpretada de forma avulsa, a partir do entendimento da autoridade, afasta a proteção dos titulares falecidos.

Esta preocupação é agravada quando encontramos situações em que a jurisprudência se posiciona de forma contrária ao protecionismo, como no caso do julgamento do Habeas Corpus n° 86.076/MT, em que STJ se manifestou contrariamente a respeito da privacidade de pessoa falecida, entendendo não ser ilícita a prova obtida do seu celular mesmo sem autorização judicial por, nesta situação, inexistir a privacidade a ser tutelada (STJ, RHC nº 86.076/MT, 6ª T., relator ministro Sebastião Reis Júnior, j. 19.10.2017, DJe 12.12.2017, Informativo nº 617).

Considerando, então, o entendimento de que a pessoa falecida não é titular de dados pessoais e tampouco possui direito de privacidade, será possível considerar que os direitos de personalidade são garantidos de forma limitada quando se tratar de proteção dos dados pessoais e privacidade de falecidos?

Além disso, no que diz respeito à própria aplicação da LGPD, surgem algumas incertezas a partir da Nota Técnica n° 3. Um exemplo a ser refletido: como fica o tratamento dos dados pessoais que são mantidos com base no consentimento? Diante da ausência de previsão na LGPD e considerando o posicionamento da ANPD, é possível afirmar que, a partir da morte do titular, o agente de tratamento fica autorizado a manter o tratamento dos dados do falecido sem a prévia oitiva ou manifestação de seus herdeiros/familiares? Nestas hipóteses, será garantido o direito de representação aos legitimados em razão da utilização de dados pessoais após o falecimento de quem consentiu?

Se mesmo com a existência de previsão expressa na lei ficam em aberto vários questionamentos que dependem de manifestação e até mesmo regulamentação por parte da ANPD, constata-se que para temas que acabaram sendo deixados de fora da norma, igualmente pairam incertezas quanto à conduta adequada a ser seguida.

Ao deixar de dispor expressamente sobre a aplicabilidade ou não da LGPD ao tratamento de dados pessoais de pessoas falecidas, o legislador deixou margem de dúvida a quem lê e interpreta a Lei, cabendo agora à ANPD suprir tal omissão e assegurar que essa lacuna não venha a ensejar interpretações distintas ou antagônicas pelo Poder Judiciário, e, consequentemente, uma insegurança jurídica no que toca à matéria.

Tratando-se de um ponto ainda pouco questionado, mas com grandes chances de tornar-se cada vez mais recorrente em razão da alta disponibilidade de dados pessoais em meios físicos e digitais, é indispensável que todos os titulares de dados ou legitimados estejam atentos a esta temática. A violação ou exposição indevida de dados de pessoas falecidas representa uma possível ofensa aos direitos da personalidade que poderá ser levada à tutela jurisdicional, quando cabível.

Devem, em vista disso, os agentes de tratamento buscar, de forma preventiva, a assessoria adequada para assegurar a devida conformidade com a LGPD, reduzindo, assim, significativamente os riscos de eventual questionamento sobre o tratamento de dados realizado.

 

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¹ Disponível em: <https://www.gov.br/anpd/pt-br/documentos-e-publicacoes/nota-tecnica-no-3-2023-cgf-anpd.pdf> Acesso em: 13/06/2023.

² Apelação Cível, Nº 70075449405, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em: 01-03-2018. Disponível em < https://www.tjrs.jus.br/buscas/jurisprudencia/exibe_html.php> Acesso em: 19 jun. 2023.

 

*Artigo publicado originalmente no Conjur.

 

Publicado acórdão do STJ que trata sobre a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da apuração do IRPJ e da CSLL

Posted on by Anni Varanda

O Fisco e os contribuintes sempre travaram batalhas sobre o enquadramento dos benefícios fiscais de ICMS, como subvenções para investimento ou para custeio, para fins de exclusão destes benefícios da apuração do IRP e da CSLL.

Para tentar solucionar essa questão, foi editada a Lei Complementar nº 160/17, que incluiu o §4º no art. 30 da Lei nº 12.973/14, prevendo que todos os benefícios fiscais de ICMS são subvenções para investimento e que podem ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL, desde que:

(I) seja constituída reserva de incentivos fiscais; e

(II) que tal reserva seja utilizada somente para incremento de capital social/absorção de prejuízos.

Ocorre que, mesmo com essa alteração legislativa, continuou existindo divergências de interpretação. Os contribuintes defendem que os benefícios fiscais de ICMS podem ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL sem a necessidade de observar os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/14, sob o argumento de que a tributação do IRPJ e da CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS violaria o pacto federativo.

Inicialmente, o STJ pacificou o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS podem ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL, por violação ao pacto federativo (EREsp nº 1.517.492), e que não haveria necessidade de observar os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/14 (ou seja, não haveria necessidade de constituir reserva). Após isso, passou-se a defender que essa mesma lógica deveria ser aplicada para todos os demais benefícios fiscais de ICMS (tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros).

Dentro do próprio STJ, houve divergência sobre essa questão e, por conta disso, o tema foi afetado como recurso repetitivo (Tema nº 1182 do STJ). Foi exatamente esse tema que acabou de ser julgado pelo STJ e que teve o acórdão publicado em 12/06/2023.

O entendimento da Corte foi de que os créditos presumidos de ICMS não podem ser equiparados aos demais benefícios fiscais de ICMS, pois os créditos presumidos são contabilizados como uma receita (ou redução de despesa) no resultado. Já os outros benefícios fiscais não necessariamente são contabilizados, dentre outros fatores de diferenciação.

Apesar dessa diferenciação, o acórdão do STJ foi claro no sentido de que os outros benefícios fiscais de ICMS (diversos do crédito presumido) podem ser excluídos da apuração do IRPJ e da CSLL, desde que sejam observados os seguintes requisitos:

1. Se o benefício fiscal de ICMS tiver sido concedido sem prévia aprovação do CONFAZ, o Estado concedente do benefício deve ter publicado ato normativo informando que institui tal benefício fiscal e ter depositado no CONFAZ os atos concessivos dos benefícios fiscais (art. 10 da LC 160/17);

2. O contribuinte deve constituir reserva de incentivos fiscais correspondente ao lucro gerado em razão do benefício fiscal e só pode utilizar tais recursos para (a) absorção de prejuízos; ou (b) aumento de capital social (requisitos do §2º do art. 30 da Lei nº 12.973/14). Vale dizer: o valor da subvenção precisará ser contabilizado e a parcela excluída de tributação não poderá ser objeto de distribuição como lucros aos sócios ou acionistas, devendo ser destinado à conta de reserva de lucro;

3. Não é necessário que os benefícios fiscais de ICMS tenham sido concedidos como estímulo à expansão ou implantação de empreendimentos econômicos. Ou seja, os benefícios fiscais de ICMS serão sempre caracterizados como subvenção para investimento, independentemente da necessidade de comprovação de contrapartida da empresa para com os Estados Federados concedentes (na forma do §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/14).

Apesar de a questão já estar decidida pelo STJ, houve a apresentação de recurso de embargos de declaração pelos contribuintes contra o acórdão do Tema nº 1182, para que seja esclarecido o conceito de “viabilidade do empreendimento econômico” e evitar interpretações diferentes sobre a decisão.

Além disso, os contribuintes pleitearam um pedido de modulação de efeitos, para que o entendimento de que há necessidade de constituir reserva para fazer a exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS da apuração do IRPJ e da CSLL valha somente para o período posterior à data do julgamento (26/04/2023).

Em resumo, sobre os benefícios fiscais de ICMS, não deve haver a incidência de IRPJ e CSLL, desde que os requisitos previstos no art. 30 da Lei n° 12.973/14 sejam observados, principalmente, a necessidade de constituição de reserva de lucros, com a proibição de distribuição destes recursos aos acionistas, todavia sem que se demande a comprovação de que o benefício tenha sido concedido como estímulo à expansão ou implantação de empreendimentos econômicos.

A decisão do Superior Tribunal de Justiça se mostra relevante para dar mais segurança jurídica para os contribuintes, uma vez terem sido fixados os requisitos a serem observados para a não incidência de IRPJ e CSLL sobre os demais benefícios de ICMS, apesar de ainda estar pendentes recursos das partes para sanar alguns pontos obscuros do acórdão.

 

 

 

Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou a seguinte norma:

1.1.1 Decreto nº 11.569, de 19 de junho de 2023, que institui o Grupo de Trabalho de Revisão do Simples Nacional. Ao grupo compete desenvolver objetivos para o Simples Nacional, além da elaboração de indicadores, metas e linhas de base que permitam mensuração do alcance dos objetivos.

 

2. PODER JUDICÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 23/06, o Plenário virtual do STF retomou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 RE 640452: TEMA 487 – Discute o caráter confiscatório da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória.

O relator, Min. Roberto Barroso, em assentada anterior, acolheu o pedido de desistência do contribuinte, contudo manteve a análise da Repercussão Geral. Segundo o relator, a multa por descumprimento de uma obrigação acessória não pode exceder o limite quantitativo fixado para a multa por descumprimento de uma obrigação principal. Afirmou ainda que a multa isolada não pode exceder o limite de 20% (vinte por cento) do valor do tributo respectivo. Por fim, frisou que esse entendimento vale para a hipótese em que exista uma obrigação principal subjacente. Sendo assim, julgou procedente o Recurso Extraordinário para declarar a inconstitucionalidade de do art. 78, III, i, da Lei nº 688/1996, do Estado de Rondônia, uma vez que a multa isolada não pode exceder a 20% (vinte por cento) do tributo devido.

O processo retornou com o voto vista do Min. Dias Toffoli, que abriu a divergência. O Ministro afirmou que, em que pese concordar que deve haver uma limitação na multa, o teto proposto pelo relator é inadequado. Inicialmente, registrou que as multas impostas às infrações aos deveres formais dos contribuintes, responsáveis ou substitutos tributários são, fundamentalmente, punitivas.

Ademais, ressaltou que o Tema nº 872, utilizado pelo Min. Roberto Barroso como fundamento, que declarou a constitucionalidade da multa prevista no art. 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/02 – multa de 2% ao mês ou fração, limitada a 20%, decorrente de atraso ou não entrega da DCTF e incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados em tal declaração, ainda que integralmente pago – não conduz, necessariamente, ao entendimento de que é sempre inconstitucional qualquer outra multa decorrente de descumprimento de dever instrumental aplicada em patamar superior a esse.

Isto posto, afirmou que o patamar de 20% do montante do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, como teto para as multas decorrentes de descumprimento de dever instrumental é insuficiente para reprimir ou prevenir determinadas condutas ou, ainda, induzir certos contribuintes infratores a agirem em conformidade com a lei. Segundo o Ministro há que se elevar esse parâmetro, uma vez que essa multa precisa ter caráter punitivo e evitar diversas condutas.

Após esses comentários, o Ministro, em juízo de ponderação, propôs em sua tese alguns limites quantitativos máximos a serem observados pelo legislador ordinário e pelos aplicadores da lei, com vistas a conferir um mínimo de uniformidade sistêmica, até que lei complementar de normas gerais disponha sobre a matéria. Para isso, se pautou nos seguintes aspectos:

i) aplicação do princípio da consunção;

ii) estabelecimento de teto, na hipótese de haver tributo ou crédito indevido vinculado e na hipótese excepcional de, não havendo nem tributo nem crédito indevido vinculado, haver importância relacionada com a penalidade (valor da operação, prestação, receita bruta).

Teses proposta pelo Min. Dias Toffoli:

1. “Havendo tributo ou crédito, a multa decorrente do descumprimento de dever instrumental estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes”.

2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes. Nessa hipótese, a multa aplicada isoladamente fica limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente.

3. “Na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e ne bis in idem”.

Modulação proposta pelo Min. Dias Toffoli: “…modulação dos efeitos da decisão para estabelecer que ela passe a produzir efeitos a partir da data da publicação da ata do julgamento do mérito. Ficam ressalvadas as ações judiciais pendentes de conclusão até a mesma data”.

Tese proposta pelo relator, Min. Roberto Barroso: “A multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco”.

Após o voto vista do Min. Dias Toffoli, pediu vista dos autos o Min. Gilmar Mendes.

2.1.2 ADI 5994 – Discute a constitucionalidade do acordo individual escrito de estabelecer horário de trabalho de 12h seguidas por 36h ininterruptas de descanso.

O relator, Min. Marco Aurélio, em assentada anterior, votou pela procedência da ADI, para declarar a inconstitucionalidade do termo “acordo individual escrito” no art. 59-A da CLT, por entender que a mitigação da liberdade individual foi escolha do constituinte para preservar o trabalhador, ou seja, o legislador constitucional determinou a participação das entidades sindicais para que seja resguardado os direitos do trabalhador frente ao empregador.

O processo retornou com o voto vista do Min. Gilmar Mendes, que abriu a divergência. O Ministro afirmou que o cerne da questão da ADI é saber se a jornada de trabalho excepcional de 12h por 36h pode ser estabelecida por acordo individual escrito, entre empregador e empregado, dispensando o acordo ou negociação coletiva. O Ministro apontou que, tanto no âmbito doutrinário, quanto no jurisprudencial, a jornada de 12h por 36h se tornou uma prática consolidada entre diferentes categorias de trabalhadores. A reforma trabalhista normatizou a referida jornada na CLT, passando a permitir sua adoção pelos trabalhadores via contrato individual, com base na liberdade do trabalhador.

Ademais, registrou que o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição não proíbe a jornada 12h por 36h, apenas estabelece que a jornada de 8 horas diárias ou 44 horas semanais poderá ser relativizada mediante compensação, conforme acordo ou negociação coletiva. Essa compensação, conforme doutrina e jurisprudência, pode se dar na forma da jornada 12h por 36h, em que as 4 horas a mais de jornada de trabalho são compensadas por 36 horas seguidas de descanso. Essa não é a única forma de compensação de jornada possível, mas uma das possíveis. Conclui o Ministro, citando doutrina, que apesar de prejudicial à saúde do trabalhador, a pactuação individual desse regime insere-se no âmbito de conformação do legislador, não importando em violação à Constituição. Isto posto, votou pela improcedência da ação.

Aguarda-se o voto dos demais Ministros.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) e o Plenário do Senado Federal aprovaram a indicação do advogado Cristiano Zanin Martins para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) e poderá atuar na corte até 2050, quando pelo critério de idade completará 75 anos. A presidente, do STF, Min. Rosa Weber agendou a posse do novo Ministro para o dia 03/08.

 

 

GSGA Madrid recebe sócios de São Paulo, Rio de Janeiro e Curitiba

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Evento realizado dia 7/6 marcou o início das operações do escritório na Espanha.

Os sócios Enio Zaha (São Paulo), Henrique Gaede (Curitiba), Gustavo Noronha e Mauro Jacob (Rio de Janeiro) estiveram presentes na inauguração do Gaia Silva Gaede Advogados Madrid. O evento, realizado no último dia 7/6, marcou o início das operações do escritório na Espanha. Além disso, os sócios também tiveram uma série de encontros estratégicos na capital espanhola.

Acompanhados por Marcos Catão, sócio responsável pela unidade em Madrid, os advogados visitaram o Tribunal Constitucional, a corte máxima da justiça espanhola, onde puderam conhecer de perto o sistema de controle de constitucionalidade e trocar experiências com os magistrados.

Outro encontro foi na Embaixada do Brasil na Espanha, onde o grupo foi recebido pelo Embaixador Orlando Leite Ribeiro e pelo Diplomata Flávio Bettarello. Os sócios também estiveram com a diretoria do Abanca, um dos principais bancos da Península Ibérica. Nessa reunião foram exploradas possibilidades de parceria para apoiar a entrada de novas empresas brasileiras no mercado espanhol, estimulando o fluxo de investimentos e promovendo o desenvolvimento de negócios entre os dois países.

Essas visitas estratégicas demonstram o compromisso do Gaia Silva Gaede Advogados em fortalecer a presença internacional, estabelecer parcerias sólidas e oferecer suporte jurídico para empresas brasileiras que desejam expandir seus negócios na Espanha e no mercado europeu.

 

POR REDAÇÃO MIGALHAS

FONTE: MIGALHAS – 22/06/2023

Entra em vigor normativo que dá ao BACEN poder para regular e fiscalizar o mercado cripto no Brasil

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Importante alteração é promovida pelo Governo Federal na regulação do chamado mercado de ativos virtuais, entre os quais se incluem as criptomoedas, com a edição do Decreto n° 11.563/23.

O seu texto vem regulamentar alguns dispositivos do Marco Legal das Criptomoedas (Lei n. 14.478/22), trazendo uma série de princípios e conceitos a serem observados nas chamadas “operações com ativos virtuais” e, portanto, também pelas exchanges localizadas no Brasil.

Vale lembrar que a lei em referência já havia definido o conceito e amplitude do que classificou como ativo virtual, vejamos:

(…) considera-se ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento, não incluídos:

 I – moeda nacional e moedas estrangeiras;

 II – moeda eletrônica, nos termos da Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013;

 III – instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços, a exemplo de pontos e recompensas de programas de faidelidade; e

 IV – representações de ativos cuja emissão, escrituração, negociação ou liquidação esteja prevista em lei ou regulamento, a exemplo de valores mobiliários e de ativos financeiros.

Apesar das importantes orientações e procedimentos traçados, alguns pontos relevantes sobre o tema ainda estavam em aberto, carentes de regulamentação para sua plena eficácia, dentre os quais se destaca a definição do órgão competente no assunto.

O Poder Executivo cria, então, um importante pilar no que diz respeito a estes ativos, ao definir que o Banco Central do Brasil – BACEN passa a ser a autoridade com atribuição para regular, autorizar e supervisionar as prestadoras de ativos virtuais e deliberar a respeito das demais hipóteses previstas na Lei.

Tal atribuição normativa é de extrema relevância, tendo em vista que as prestadoras de serviços de ativos virtuais somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do BACEN.

Ademais, o Decreto reforça a competência da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para a regulação dos criptoativos que se enquadrem como valores mobiliários e do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor no que lhe for aplicável.

Esta iniciativa do Poder Executivo foi interpretada pelo setor como um passo importante na segurança jurídica do mercado, contribuindo para a atratividade de investidores e fomento das operações com ativos virtuais.

Vale lembrar que, durante anos, o Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários e a Receita Federal do Brasil se manifestaram no sentido de que as criptomoedas, até então, não estariam sob sua tutela. Por esta razão, a nova norma vem promover relevante modificação na forma como os players deste segmento passarão a atuar.

 

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou a seguinte norma:

1.1.1 Lei nº 14.596, de 14 de junho de 2023, que altera a legislação do Imposto sobre a Renda das Pessoa Jurídicas – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL para dispor sobre as regras de preços de transferência em compromisso com as normas da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 16/06, o Plenário virtual do STF retomou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.1.1 ADI 6050, 6069 e 6082 – Discute se legislador ordinário pode fixar limites máximos para a dosimetria judicial de indenização por danos morais (especificamente aqueles decorrentes da relação de trabalho), ou se isso é incompatível com a Constituição Federal.

O processo retornou com o voto vista do Min. Nunes Marques, que acompanhou integralmente o voto do relator, Min. Gilmar Mendes. O relator entende que os critérios de quantificação da reparação previstos no artigo 223-G da CLT poderão orientar o magistrado trabalhista na fundamentação de sua decisão. Por isso, o dispositivo não deve ser considerado totalmente inconstitucional. Quanto a essa questão, o Ministro comentou que a jurisprudência do Supremo já assentou a inconstitucionalidade do tabelamento do dano moral, por entender que o julgador se tornaria um mero aplicador da norma.

Ademais, afirmou que o tabelamento deve ser utilizado como parâmetro, e não como teto. Consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade, é constitucional o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos previstos nos incisos do parágrafo 1º do artigo 223-G da CLT. Assim, votou no sentido de interpretar o dispositivo para assentar que os critérios contidos nele não impedem que a decisão judicial, devidamente motivada, fixe condenação em quantia superior.

Por fim, votou para estabelecer que, nas relações de trabalho, pode haver direito à reparação por dano moral indireto ou danos em ricochete, isto é, dano reflexo, que está relacionado a terceiros (como ocorre, por exemplo, na perda de parentes), a ser apreciado nos termos da legislação civil. Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

2.2 Nesta quarta-feira, dia 14/06, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou/finalizou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.2.1 EAREsp 1775781 – Discute o creditamento de ICMS sobre os bens intermediários adquiridos durante o processo de industrialização relacionado ao cultivo da cana-de-açúcar, fabricação de álcool e levedura e da produção de energia elétrica.

A relatora, Min. Regina Helena, esclareceu que o cerne da discussão se refere ao direito de obtenção de crédito no tocante aos materiais e produtos intermediários, aqueles que são consumidos ou desgastados gradativamente durante o processo produtivo e não integram o produto final.

De acordo com a relatora, Min. Regina Helena, o critério da essencialidade/relevância deve observar a relação do produto com o processo produtivo da adquirente. Logo, entendeu que os produtos intermediários se tratam de insumos adquiridos e que são mercadorias indispensáveis a realidade da empresa. Por isso, de acordo com a legislação citada no teor completo do voto, a soma da aquisição desses produtos constitui crédito dedutível na operação seguinte.

Pela ótica da não-cumulatividade os materiais de uso e consumo, apesar de se inserirem na limitação temporal do art. 33, I, da LC 87/96, somente serão aqueles que não estão relacionados ou não impedem a prestação do serviço tributado ou a compra e venda da mercadoria final. Trata-se de uma definição feita por exclusão. Logo, não há óbice para o aproveitamento de crédito de ICMS referente aos materiais utilizados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, comprovada sua necessidade no objeto social da empresa.

Com efeito, o atributo distintivo elencado pelo Fisco para desqualificar o creditamento – desgaste gradual – se mostra insuficiente para desqualificar a essencialidade do produto intermediário diante do processo produtivo, uma vez que tal material concorre direto e necessariamente para o desenvolvimento da matriz produtiva, afastando a regra do art. 33, I, da Lei Kandir. Desse modo, os materiais adquiridos para a consecução do objeto social da empresa não se qualificam como de uso e consumo, para efeitos da definição legal.

Portanto, entendeu que deve prevalecer a conclusão tida nos paradigmas da 1ª Turma, no sentido de não haver limitação na Lei Kandir para o creditamento de produtos intermediários, inclusive os consumidos e desgastados gradativamente, desde que comprovada sua necessidade e essencialidade no processo produtivo.

Resultado parcial: Após o voto da relatora, dando provimento ao recurso e determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que se reexamine o pleito da contribuinte, pediu vista o Min. Herman Benjamin.

2.2.2 REsp 1902610 e REsp 1901638: Tema 1184 – Primeira Seção decide pela revogação antecipada da desoneração da folha de pagamentos.

A controvérsia dos autos era acerca da possibilidade de aplicação imediata da Lei 13.670/2018, que revogou o regime tributário estabelecido pela Lei 12.546/2011, a qual estabelecia a irretratabilidade da opção por aquele regime no período estipulado.

A Lei 12.546/2011 criou um regime de desoneração da folha de pagamentos, autorizando as empresas de setores específicos a recolher a contribuição previdenciária sobre a receita bruta ao invés de recolherem a contribuição patronal sobre a folha de salários. Contudo, a Lei 13.670/2018 editada durante a greve dos caminhoneiros retirou a desoneração aos setores.

O relator, Min. Herman Benjamin, ao julgar os casos em questão, se ateve somente a leitura das teses:

(i) A regra da irretratabilidade da opção pela Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) prevista no § 13 do art. 9º da Lei 12.546/2011 destina-se apenas ao beneficiário do regime, e não à Administração; e

(ii) A revogação da escolha de tributação da contribuição previdenciária pelo sistema da CPRB, trazida pela Lei 13.670/2018, não feriu direitos do contribuinte, uma vez que foi respeitada a anterioridade nonagesimal.

Resultado: A Primeira Seção, por unanimidade, negou provimento aos Recursos Especiais dos contribuintes, fixando as teses do relator.

 

Nova Lei de Preços de Transferência

Posted on by Gabriela Barreiro

Foi publicada, no dia 15/06/2023, a Lei nº 14.596/2023, que dispõe sobre as novas regras de Preços de Transferência no Brasil. Esta lei é fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.152/2022, editada no último dia do ano de 2022, a qual foi aprovada pelo Congresso Nacional em maio de 2023. Agora, com a sanção do Presidente da República e sua promulgação e publicação, as regras brasileiras de Preços de Transferência passam a estar em linha com as diretrizes da OCDE.

Diante deste novo cenário, trazemos abaixo os principais pontos previstos na Lei nº 14.596/2023:

• Princípio Arm’s Length: A lei reproduz expressamente o conteúdo do princípio Arm’s Length (ALP): Em resumo, independentemente do tipo de transação controlada, os seus termos e condições deverão ser estabelecidos, para efeitos tributários, de acordo com os que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas. Com a previsão expressa na legislação de aplicação do princípio, espera-se que o fisco brasileiro passe a aceitar os comentários e definições da OCDE para fins de elaboração dos controles de preços de transferência;

• Transações controladas: Compreende qualquer tipo de transação – comercial ou financeira – realizada entre duas ou mais partes relacionadas, seja ela realizada de forma direta ou indireta;

• Partes relacionadas: De acordo com a lei, serão partes relacionadas quando existirem relações especiais que possam levar ao estabelecimento de termos e condições em suas transações que divirjam daqueles que seriam estabelecidos entre terceiros. Esta lei também apresenta mudanças nos percentuais de participação mínimos para sua caracterização, bem como deixa de prever a figura do distribuidor exclusivo como pessoa vinculada;

• Transações comparáveis: Será considerada comparável quando não houver diferenças entre as transações ou quando puderem ser efetuados ajustes para eliminar os efeitos materiais de tais diferenças;

• Delineamento das transações controladas: Prevalência da verdade material. O que se pretende verificar é se a transação controlada possui a racionalidade comercial dos arranjos que seriam acordados entre partes não relacionadas, em circunstâncias comparáveis;

• Análise da comparabilidade: Visa comparar os termos e as condições estabelecidos na transação controlada com os que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis, tais como: características economicamente relevantes, a data em que as transações foram realizadas e a disponibilidade de informações;

• Novos métodos introduzidos na legislação: Como, por exemplo, os métodos transacionais da Margem Líquida da Transação (MLT) e da Divisão do Lucro (MDL), além da possibilidade de aplicação de outros métodos, desde que a metodologia alternativa adotada produza resultado consistente com aquele que seria alcançado em transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas;

• Seleção do método mais apropriado: Será selecionado o método mais apropriado ao caso concreto (diferente do método mais vantajoso). O método mais apropriado é aquele que fornece a determinação mais confiável dos termos e das condições que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas (fatos, circunstâncias, funções desempenhadas, riscos assumidos etc.; disponibilidade de informações confiáveis; e grau de comparabilidade). O método “PIC” tende a ser o método mais apropriado. Neste caso, o método “PIC” será preferível em relação aos demais;

• Transações com commodities: Recomenda-se o método PIC como o mais apropriado, com a extinção dos métodos PCI e PECEX. Espera-se que a utilização do PIC seja mais vantajosa que aplicação dos antigos PCI e PECEX, que eram muito engessados e previam poucos ajustes com relação a preços de cotações, gerando-se distorções no cálculo do preço praticado e muitos questionamentos por parte da fiscalização;

• Transações com intangíveis: Sujeitas às regras dos Preços de Transferência, mesmo que os intangíveis estejam sem registro e proteção legal e que não sejam contabilmente registrados como tal, independentemente da titularidade legal do ativo;

• Serviços intragrupo: Quando enquadrados como serviços, as respectivas transações controladas estrão sujeitas às regras de Preços de Transferência, com orientações sobre a utilização dos métodos “MCL” e “MLT”;

• Operações financeiras e assemelhadas: Aumenta o alcance das regras de preços de transferência, incluindo além de empréstimos e adiantamentos, também garantias financeiras, contratos de seguros e acordos de gestão centralizada de tesouraria;

• Procedimento de apresentação prévia de informações e documentos: Previsão de homologação prévia do método, sendo que o modo de apresentação dependerá de futura regulamentação. Possibilidade de retificação de ECF sem penalidade;

• Royalties: A nova regra pode ser bastante vantajosa para os setores que realizam operações com intangíveis ou realizam pagamento de royalties, em função de marca, patente, direitos autorais e licença de software, por exemplo. Neste sentido, foram extintos os limites de dedutibilidade por percentuais da receita líquida de vendas e os royalties pagos a partes relacionadas no exterior podem vir a ser integralmente dedutíveis nas apurações do IRPJ e da CSLL, desde que respeitadas algumas condições impostas pela nova legislação;

• Safe Harbour: A Receita Federal do Brasil poderá simplificar a análise de comparabilidade, fornecer orientação em transações específicas e realizar o tratamento para situações em que as informações disponíveis sejam limitadas;

• Consultas específicas: Processo de consulta específico a respeito da metodologia a ser utilizada pelo contribuinte para o cumprimento do princípio. Sujeito a regulamentação;

• Procedimento Amigável: Previsão para aplicação de tratamento previsto em mecanismos de solução de disputa para eliminação de dupla tributação (MAP). Obrigatoriedade de revisão de lançamento efetuado. Sujeito a regulamentação;

• Obrigatoriedade das novas regras: Facultativas para o exercício de 2023, cuja opção deve ser formalizada em setembro de 2023, conforme orientações da Instrução Normativa nº 2.132/2023. Obrigatórias a partir do exercício de 2024.

 

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on by Gabriela Barreiro

1. PODER JUDICIÁRIO 

1.1 No dia 07/06, a Corte Especial do STJ retomou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

1.1.1 EARESP 1854589/PR – Discute a condenação em honorários de sucumbência nos casos em decretada a prescrição intercorrente.

O relator, Ministro Raul Araújo, afirmou que a extinção da execução pelo reconhecimento da prescrição intercorrente em virtude da ausência de localização dos devedores e/ou de bens, não autoriza a fixação de honorários advocatícios em favor do executado, hipótese em que o princípio da causalidade deve ser aplicado em benefício do credor já prejudicado pela extinção da execução pelo não cumprimento da obrigação, evitando-se ainda dupla e excessiva vantagem para o devedor.

Segundo o Relator, esse posicionamento é o mais próximo de justo, já que não pode o credor ser duplamente prejudicado, primeiro por perder o direito ao crédito e, segundo, por ter que realizar o pagamento de honorários ao devedor. O Ministro acrescenta que não é possível o devedor se sagrar vencedor nesses casos e nem que a simples oposição do credor à decretação da prescrição intercorrente é capaz de afastar o princípio da causalidade.

Isto posto, o Ministro deu provimento aos Embargos de Divergência do Estado do Paraná para, com isso, negar provimento ao RESP do contribuinte. Após o voto do Ministro Relator, pediu vista a Ministra Nancy Andrighi.

1.1.2 RESP 1795982/SP – Discute a aplicação da Taxa Selic às dívidas civis.

O relator, Ministro Luis Salomão, votou por afastar a aplicação da Selic às dívidas civis. Segundo o Ministro, o acumulado mensal da Selic de 2002 a 2021 representa um total de 219%, enquanto o cálculo da inflação adotado pelo Banco Central chega em 787%, ou seja, a Selic acumulada não “cobre” nem a inflação. Ainda de acordo com o Ministro, diante dessa situação, ao chancelar a aplicação da Selic, a Corte Especial estaria afirmando que dever em juízo é algo vantajoso.

Acrescentou que a taxa Selic não é espelho do mercado, mas sim um instrumento de política monetária, utilizada pelo Banco Central no combate à inflação de demanda, ou seja, não é servível para corrigir débitos de natureza civil e nem reflete a correção monetária.

Ademais, o Ministro frisou que a adoção da SELIC para efeitos de pagamentos pode ocasionar situações paradoxais, por um lado de enriquecimento sem causa, dependendo do período, e de outro, incentivo a litigância habitual, recalcitrância recursal e desmotivação para resoluções alternativas, já que o devedor estará ciente de que sua mora não acarretará grandes consequências patrimoniais.

O processo retornou ao julgamento na última quarta-feira (07/06) com o voto vista do Ministro Raul Araújo. Segundo o Ministro, o legislador não quis reproduzir a ideia de taxa pré-determinada, à semelhança do disposto no Código Civil revogado. Acrescentou que se o legislador quisesse manter os juros moratórios à taxa certa, teria explicitamente indicado um percentual de incidência nas dívidas civis, ao invés de fazer remissão aberta à taxa que estiver em vigor para mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Pública, que por determinação legal e constitucional é a taxa SELIC.

Após o voto do Ministro Raul Araújo, o relator pediu vista regimental.

1.2 Nesta sexta-feira, dia 09/06, o Plenário virtual do STF retomou o julgamento do seguinte caso relevante:

1.2.1 ADI 5553 – Discute-se a constitucionalidade de desonerações fiscais (tanto do ICMS quanto do IPI) em relação a defensivos agrícolas no Brasil.

Em assentada anterior, o Relator, Ministro Edson Fachin, votou pela procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade das normas que concederam as reduções de ICMS e isenção de IPI sobre defensivos agrícolas.

O Ministro afirmou que a redução de 60% da base de cálculo do ICMS e a isenção por meio da alíquota-zero do IPI a agrotóxicos, considerados incentivos fiscais, se distanciam do princípio constitucional do poluidor-pagador, pois, ao invés de internalizar, promovem a externalização dos riscos ou danos ecológicos.

Ademais, pontuou que as normas tributárias indutoras não devem ignorar as externalidades geradas por determinada atividade econômica, sejam positivas, sejam negativas. Quando sua aplicação gerar fomento de determinada atividade econômica que implique risco ou mesmo danos ao meio ambiente, deve haver necessariamente consideração desses custos. Ou seja, segundo o relator, quanto mais nocivo determinado bem, serviço ou processo produtivo mais severa deve ser sua tributação.

O tema retomou com o voto vista do Ministro Gilmar Mendes, que abriu a divergência. De acordo com Ministro, em virtude do ICMS e o IPI serem tributos sobre o consumo, seus custos são naturalmente repassados ao consumidor final. Em sendo assim, o Ministro afirma que não há a mínima dúvida que a declaração de inconstitucionalidade ora pleiteada implicaria aumento de preços nos alimentos.

Ademais, o Ministro afirma que a declaração acabaria afetando os pequenos e médios produtores, que poderiam se ver tentados a recorrer a produtos não licenciados, os quais não oferecem quaisquer garantias de saúde e segurança.

Quanto a alegação de violação à seletividade, o Ministro ressalta que “defensivos agrícolas ainda são produtos essenciais neste país de clima tropical e dimensões continentais”, bem como são necessários para reduzir o preço dos alimentos.

Por fim, afirmou que a concessão dos benefícios fiscais questionados na presente ação não viola o direito à saúde ou ao meio ambiente equilibrado, pois:

(i) eventual lesividade de um produto não retira o seu caráter essencial, a exemplo dos medicamentos;

(ii) há minucioso regramento no tocante à avaliação toxicológica, ambiental e agronômica para registro de defensivos agrícolas, a fim de garantir que os seus efeitos negativos sejam minorados e superados pelos benefícios de seu uso;

(iii) o atual estágio de desenvolvimento técnico-científico não permite a completa eliminação dos defensivos agrícolas em um país de clima tropical e dimensões continentais; e

(iv) o benefício deve ser analisado em relação às consequências que produz, qual seja, reduzir o preço dos alimentos.

 

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